臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第218號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊國興選任辯護人 張仕融律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第504號中華民國113年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第5121號、第5718號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於轉讓第一級毒品罪（即原判決附表編號1、2所處罪刑）及定應執行刑部分均撤銷。
楊國興販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案海洛因貳拾肆包（均含包裝袋）沒收銷燬之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。所處有期徒刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、楊國興明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別有下列之行為：
㈠於民國113年3月1日16時45分許，洪○○騎乘車牌號碼000-000
號普通重型機車前往楊國興位於彰化縣○○鎮○○巷00號之住處，由楊國興販賣1小包海洛因新臺幣(下同)1,000元予洪○○。
㈡復於同年3月2日18時46分許，洪○○騎乘車牌號碼000-000號普
通重型機車前往楊國興位於彰化縣○○鎮○○巷00號之住處，由楊國興販賣1小包海洛因1,000元予洪○○。
嗣於113年3月14日6時17分許，經警持臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票，在楊國興位於彰化縣○○鎮○○巷00號之住處扣得第一級毒品海洛因24包（【原編號1至23】經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.35公克【驗餘淨重2.31公克，空包裝總重5.29公克】，純度52.21%，純質淨重1.23公克；送驗白色粉末1包【原編號24】經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重0.67公克【驗餘淨重0.63公克，空包裝重0.25公克】)、夾鏈袋1包、注射針筒1支、塑膠鏟管1支、IPHONE手機1支、現金6萬3,000元，始悉上情。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局芳苑分局報告偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為
之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料，以達實體真實發現之訴訟目的。若被告以外之人於審判中，已以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，被告訴訟上之詰問權尤更得以確保，是就該證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量後，其於警詢時之陳述如符合「特信性」與「必要性」時，即得認有證據能力最高法院112年度台上字第3618號判決意旨參照）。所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，
或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為 完整陳述等情形，均屬之。又所謂具有「較可信之特別情況」，指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年度台上字第3773號、106年度台上字第4176號、113年度台上字第798判決意旨參照）。查被告及其辯護人主張證人洪○○於警詢時之證述無證據能力（見本院卷第103頁），惟證人洪○○於原審審理中經以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，其於警詢時指證被告販賣第一級毒品之犯行，復於原審審理中翻異前詞稱係被告贈送其毒品，與警詢時之陳述迥異。證人洪○○雖於原審審理中證稱其遭警察兇，才照警察寫的筆錄說；審理中證述才實在；之前是因分局的 警察兇其，其太緊張；警察做筆錄時說叫其趕快講一講才能趕快回去；有大聲了一點；其向警察說沒有向被告買，是他在施用分其一些而已；警察對其大聲時是已經在做筆錄；其沒有印象在回答時警察不滿意叫其不能這樣回答；也不記得其他人有無恐嚇其或說其他的話；警詢時其是說其去向楊國興索討，他給其一點點，其就離開了；其在警察局有說沒有向被告買；警察口氣不好，說趕快辦一辦就可以回去云云（見原審卷第274、275、278、282、283頁），然經原審勘驗113年3月14日調查筆錄結果，勘驗範圍內的錄影檔案連續錄音錄影，有聲音及彩色影像；詢問員警及洪○○問答並沒有語氣較兇、較大聲或語氣不好及提及趕快辦一辦就可以回去的言語；洪○○提及向被告買1,000元海洛因及指認犯罪嫌疑人的過程都是自主陳述等情，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第366頁），堪認證人洪○○於原審審理中證稱其於警詢時係向員警陳明並未向被告購買毒品、其因遭警察兇，才照警察寫的筆錄說及警察口氣不好，對其大聲、說趕快辦一辦就可以回去云云，難認與事實相符。且觀諸證人洪○○於警詢時所為之陳述，離案發時間較近，受外界干擾較少，又無來自被告之壓力，可信之程度較高，且與其於偵查中證述其各以1,000元向被告購買第一級毒品海洛因等情相符，亦未於偵查中提及其於警詢之陳述有遭詐欺脅迫或不正方法製作之情形，且其警詢時之陳述與被告於偵查中及聲請羈押訊問時之自白相符，足認證人洪○○於警詢時所為之陳述為證明被告犯罪事實存否所必要，應具有證據能力，當得作為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決有罪部分除證人洪○○於警詢時之陳述外，下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官表示均有證據能力；被告及其辯護人則表示沒有意見（見本院卷第103頁），並不爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。㈢再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
㈣復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告及其辯護人於原審準備程序時除就證人洪○○、顏○○、方○○警詢時之陳述認無證據能力，就檢察官提出其餘證據方法（含被告於警詢時、偵查中之自白）之證據能力均不爭執，同意列為證據，亦陳明並無主張遭強暴、脅迫等不正方法取得證據（見原審卷第72、73頁），並於本院準備程序陳明就被告於警詢時、偵查中、聲請羈押訊問時、原審審理中之陳述證據能力沒有意見（見本院卷第100頁）等語，復於原審審理中供承檢警均無打、罵、恐嚇要其為不實陳述等語（見原審卷第458頁）。且本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、認定本件犯罪事實之證據及理由㈠訊據被告固坦承有於犯罪事實欄一㈠、㈡所載之時、地交付 第
一級毒品海洛因與洪○○各1包等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：洪○○來找其，說他人不舒服，叫其幫忙他；其拿自己要用的給洪○○；是送給他的；其只有轉讓，沒有販賣云云。經查：⒈被告於上開時、地以1,000元之對價販賣第一級毒品海洛因與
洪○○2次等犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱。其於偵查中供稱：「（檢察官問：扣案之毒品海洛因共24包【總毛重共10.5公克】，每包幾乎皆為毛重0.4公克，是否要販賣分裝的？）我自己要用，也有賣的。」、「（問：提示監視器照片共2張，時間為113年3月1日16時45分許，照片中騎乘車牌號碼000-000號普重機車為何人？所為何事?）洪○○前往我住處向我購買毒品海洛因，他以新臺幣1000向我購買1小包【約0.1公克】毒品海洛因。他直接騎車來找我買。」 、「（檢察官問：現提示監視器照片共2張，時間為113年3月2日18時46分許，照片中洪○○騎乘車牌號碼000-000號普重機車找你做什麼？）一樣是要跟我買海洛因，一樣1,000元。
」、「（檢察官問：你總共賣幾次毒品海洛因給洪○○？）兩次。」等語（見偵5121卷第302頁）。復於偵查中羈押訊問時供稱：「（法官問：是否於113年3月1日下午4時45分許，在彰化縣○○鎮○○巷00號之住處販賣一小包海洛因1,000元給洪○○？）是。」、「（法官問：是否於113年3月2日下午6時46分許，在彰化縣○○鎮○○巷00號之住處販賣一小包海洛因1,000元給洪○○？）是。」等語（見聲羈卷第16頁）。被告供承扣案毒品除供已施用外亦供販賣，且就證人洪○○如何前往其住處購買第一級毒品海洛因，及其販賣與洪○○之次數、金額、數量等均說明甚詳。
⒉證人洪○○於警詢時、偵查中陳稱：其偶爾會施用第一級毒品
海洛因；其是用針筒注射方式施用；向楊國興購買的，其都直接去他家(彰化縣○○鎮○○巷00號)跟他買；1包新臺幣l,000元，重量不清楚，都是他分裝好的；楊國興的年籍資料跟聯絡方式其都不清楚，只知道名字，他使用的交通工具不清楚。沒有跟他聯絡，其都直接去他家跟他購買；其沒有用電話聯繫進行毒品交易；其都自己到楊國興家購買毒品；113年3月1日下午(詳細時間不清楚)去楊國興家購買第一級毒品海洛因1包(重量不詳)，價值1,000元，其是拿1,000元給他，他拿1包海洛因給其，其是一手交錢一手交貨，有完成交易；113年3月2日傍晚(詳細時間不清楚)去楊國興家購買第一級毒品海洛因1包(重量不詳)，價值1,000元，其是拿1,000元給他，他拿1包海洛因給其，其等一手交錢一手交貨，有完成交易；跟他是國中的學長學弟關係，並沒有仇恨及糾紛；其總共向楊國興購買2次第一級毒品海洛因等語（見偵5121卷第100至103頁）。再於偵查中具結證稱：「（檢察官問：你於113年3月1日、3月2日，2次騎乘車牌號碼000-000號普機車，前往楊國興住處購買第一級毒品海洛因？）是。」、「（檢察官問：你2次向楊國興購買第一級毒品海洛因1包【重量不詳】，價值都是新臺幣1,000元，都是拿新臺幣1000元給他，他拿1包海洛因給你，你們是一手交錢一手交貨，有完成交易，施用也確實是海洛因）是。」、「（檢察官問：你除了向楊國興購買第一級毒品海洛因外，還有無向其他人購買？）沒有。」、「（檢察官問：你去楊國興家中買嗎？）對。」、（檢察官問：他家裡面有誰？）我在門口叫他，他就走出來，並把海洛因拿給我。」「（檢察官問：他怎麼知道你要買多少？）我在門口跟他說要買1,000元，然後他就再走進屋內，拿毒品出來給我。」等語（見偵5121卷第139頁）。其明確指證其2次向被告購買毒品海洛因及交易之時間、地點，且以1,000元代價一手交錢、一手交貨向被告購得毒品海洛因之事實。
⒊被告上開於偵查中之自白，核與證人洪○○於警詢時、偵查中
之證述相符，扣案毒品24包經鑑驗結果，米白色粉末檢品23包(原編號1至23)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.35公克（驗餘淨重2.31公克，空包裝總重5.29公克)，純度52.21%，純質淨重1.23公克；送驗白色 粉末1包(原編號24)經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重0.67公克(驗餘淨重0.63公克，空包裝重0.25公克)，有法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月22日鑑定書可憑（見偵5718卷第79頁），此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表暨真實姓名對照表（芳警分偵字第1130006974卷第137至141頁）、監視器翻拍畫面照片4幀（見偵5121卷第41頁）、毒品照片24幀（見偵5718卷第55至77頁）可參，應堪採信。⒋證人洪○○於原審翻異證稱：113年3月1日其有前往找被告，請
被告拿毒品海洛因，但沒有拿錢給被告；實際上是其向他索討的，他分一些給其；其身上沒錢；在分局時警察兇其，其會緊張；就照警察寫的筆錄說；警察口氣不好，對其大聲、說趕快辦一辦就可以回去；113年3月2日有無去找被告忘記了；以前的事都忘記了云云（見原審卷第271至291頁）。惟證人洪○○就上開事實迭於警詢時、偵查中證述甚詳，核與被告於偵查中之自白相符，且經原審勘驗證人洪○○113年3月14日調查筆錄結果，勘驗範圍內的錄影檔案連續錄音錄影，有聲音及彩色影像；詢問員警及洪○○問答並沒有語氣較兇、較大聲或語氣不好及提及趕快辦一辦就可以回去的言語；洪○○提及向被告買1,000元海洛因及指認犯罪嫌疑人的過程都是自主陳述等情，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第366頁），堪認證人洪○○於原審審理中證稱其於警詢時係向員警陳明並未向被告購買毒品、其因遭警察兇，才照警察寫的筆錄說及警察口氣不好，對其大聲、說趕快辦一辦就可以回去云云，難認與事實相符。且觀諸證人洪○○於警詢時所為之陳述，離案發時間較近，受外界干擾較少，又無來自被告之壓力，可信之程度較高，且與其於偵查中證述其2度以1,000元向被告購買第一級毒品海洛因等情相符，應以其於警詢時、偵查中之證述可採。證人洪○○於原審審理中所述，應係事後廻護被告之詞，不足採信。
⒌被告雖於原審及本院審理中辯稱係洪○○來找其，說他人不舒
服，叫其幫忙他；其拿自己要用的給洪○○；是送給他的；其只有轉讓，沒有販賣云云。被告辯護人以書狀主張被告偵訊時因未服用美沙冬至精神不濟無法充分陳述云云（見原審卷第79頁），被告另於原審審理中辯稱：其有病沒吃藥就不行，有人在其旁邊說人家問什麼就都回答是；當時沒吃藥，檢警問其就全部承認；其不是為了拼交保，是因為其有病，緊張時就這樣；沒有的事其也會回答有云云（見原審卷第458頁）；復於本院審理中辯稱：其有思覺失調症狀，警詢當天沒吃藥又沒喝美沙冬，一緊張就會有人在耳朵旁邊跟其講說快啦、好啦、有啦，所以有部分陳述與真實情況不符云云（見本院卷第144頁）。然：
①被告於警詢時、偵查中之自白，並非遭受強暴、脅迫、利誘
、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為之，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎，已如前述。而被告於113年3月14日警詢時，警方詢問關於與被告交易毒品之對象包括張世兒、方○○、洪○○、陳天送、洪呈輝等5人，詢問過程提示洪○○、陳天送、洪呈輝駕駛動力交通工具之監視器影像，被告就是否有與上開5人交易毒品回答各異，其中關於張世兒部分答稱「我忘記了」，就方○○部分答稱「他那天沒有去我那」，就陳天送部分答稱「他來我住處旁邊的廟拜拜」，就洪呈輝部分答稱「找我泡茶」；至洪○○部分，其中113年3月2日監視器照片辯稱「當天他只是來找我」、「我當天沒有賣毒品給他」；僅就113年3月1日監視器照片供稱「當天是他來跟我購買毒品海洛因，他以新臺幣1,000元向我購買1小包（約0.1公克）毒品海洛因。他直接騎車來找我買」等情（見偵5121卷第6至11頁），堪認被告於警詢過程明確分辨不同對象之見面與否及緣由，對警方提示之兩次洪○○到訪，也僅自白113年3月1日之販賣海洛因犯行。且就警方以洪○○、陳天送以及洪呈輝可能是被告販賣毒品對象，據以詢問被告之證據相似，均係提示進入被告住處之監視畫面與拍到車牌號碼之監視器照片，被告各有不同之具體回答，並非就警方詢問之犯罪事實率皆自白。且被告於偵查中另就113年3月2日販賣海洛因給洪○○、113年1月31日販賣海洛因給張世兒、113年1月27日販賣海洛因給方○○(與顏○○合資)等犯行亦為自白，關於陳天送、洪呈輝部分仍然否認等情（見偵5121卷第301至303頁），亦即自白犯行雖有增加，仍非概括自白。嗣經檢察官向法院聲請羈押被告，聲請意旨僅將被告已自白之113年3月1日、2日販賣海洛因給洪○○、113年1月27日販賣海洛因給方○○(與顏○○合資)等3次犯行列為犯罪事實，被告坦承販賣與洪○○部分，另陳稱販賣與方○○部分詳細時間忘記了；販賣與張世兒部分時間忘記了等語（見聲羈卷第16至17頁），足徵被告並非就檢警調查被告所涉販賣毒品犯嫌率皆以概括承認，堪認被告並無於偵查階段概括坦承犯行以圖免於羈押後續再伺機翻供，或其他緣由致無法完全陳述而逕為自白犯罪，亦非如被告所辯係就檢警之問題均予概括全部承認。
②再者，被告於警詢時自白113年3月1日販賣海洛因給洪○○，人
、事、時、地、物一應俱全，就警方詢問洪○○所稱細節，亦為肯定之答覆。檢察官於偵查中逐一提示卷內監視器照片供被告辨識，其中就被告販賣與證人洪○○重量部分，證人洪○○僅證稱購買1,000元惟重量不詳，然被告於警詢時、偵查中供稱1小包約0.1公克等情，更非警方事先所知悉，且被告於偵查中就113年3月2日賣給洪○○、113年1月31日賣給張世兒均係被告自行陳述，而非夾帶答案於問題之是非題而逕為肯認之表示，顯見被告於偵查中之自白並非單純僅就詢問內容表示承認，甚至就證人洪○○未能供證之毒品重量亦能主動說明，被告上開辯以其自白與事實不符云云，委無足採。
⒍按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償的讓與行為
，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪的成立（最高法院108年度台上字第3567號判決意旨參照）。又毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告前有販賣毒品之前科紀錄，對於海洛因價格昂貴、取得不易、毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪、法律並有重典處罰等情，當知之甚詳，證人洪○○與被告雖彼此認識，惟並非熟稔，更非至親，被告甘冒遭查緝判處重刑之危險，將第一級毒品販賣交付與證人洪○○並收取對價，堪認被告2次販賣第一級毒品海洛因犯行，主觀上確均具有營利之意圖甚明。㈡綜上所述，被告否認販賣第一級毒品犯行，辯以僅係無償轉
讓 證人洪○○云云，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪及本院之判斷：㈠核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣而持有毒品海洛因之低度行為，應為各次販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告上開犯行犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈢被告於原審及本院審理中既未自白犯行，已見前述，自無毒
品危害防制條例第17條第2項「偵查及審判中均自白」減刑規定之適用。
㈣本案經原審函詢有無因被告供出本案毒品來源而查獲其他正
犯或共犯一節，經彰化縣警察局芳苑分局函覆結果，被告並未透漏毒品上游係何人一節，有該分局113年7月24日函附員警職務報告可憑（見原審卷第65至67頁），再經本院函查，亦無被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事，有彰化縣警察局芳苑分局114年3月3日函（見本院卷第91頁）、臺灣彰化地方檢察署114年3月4日函（見本院卷第93頁）可憑，是被告並未合於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用，併予敘明。
㈤按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第5
7條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。查被告所為販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其2次販賣之第一級毒品之重量、價金非鉅，藉此所獲致之利益實屬有限，販賣對象均為同一人，此與中、大盤毒販嚴重危害社會治安之情形非可比擬，各該犯罪程度相較而言，尚屬輕微，本院斟酌上情，認被告本件2次販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈥按112年度憲判字第13號判決主文第1項、第2項：「一、毒品
條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。…」、「二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第 59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」等情。查被告各次販賣海洛因之交易價格雖僅1,000元，對像僅1人，固屬零星、微量之交易型態，然其於短時間內販賣2次，且被告早於92年間即因販賣毒品案件經法院判處應執行有期徒刑16年並入監執行之紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其犯罪情狀及販毒行為對毒品氾濫之助長效應，危害國民健康之程度非輕，自難認屬憲法法庭112年憲判字第13號判決所稱「情節極為輕微」之情況，顯無依該判決意旨再予減刑之餘地，附此敘明。
㈦原審經審理結果，認被告係犯轉讓第一級毒品罪，而變更檢
察官起訴法條，予以論罪科刑，固非無見。然查：被告於警詢時、偵查中及原審羈押訊問時不利於己之陳述應有證據能力，且與證人洪○○於警詢時、偵查中證述互核相符，應屬可採，已如前述。原審判決逕認被告於警詢及偵查中自白有其他原因、內容未必符實，其自白僅單純承認，並未揭露本次犯行的其他秘密特徵，而排除被告上開自白為認定事實之依據，且以證人洪○○於原審審理中翻異之說詞，而以轉讓第一級毒品罪論罪科刑，非無違誤。被告以原審以轉讓第一級毒品罪各判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣5萬元（2罪），定應執行刑有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣8萬元量刑過重為由提起上訴，自無理由，惟檢察官認被告行為應該當販賣第一級毒品罪為由提起上訴，即為有理由。原判決此部分既有上揭瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院將此部分均予以撤銷改判，且被告所定之應執行刑部分，亦因上開部分經撤銷而失去依據，應併予撤銷。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第一級毒品海洛因
，戕害國人身體健康，危害社會治安，應予非難，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、前科素行、犯後態度、各次販賣情節、犯罪所生危害、販賣對象僅1人、次數2次、金額數量非高，及被告於原審審理中自陳國中畢業、已離婚、有2個女兒均已成年、目前獨居、房子為祖先遺留、務農、月收入1萬餘元（見原審卷第76頁），被告患有思覺失調症，有其身心障礙鑑定報告在卷可參（見原審卷第155至163頁）；另辯護人提出之被告中度身心障礙證明、其母極重度身心障礙證明及聘僱外勞看護之記錄表、戶籍謄本等（見原審卷第97至95頁）智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈨又按定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟
並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘束。刑法第51條第5款規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免一律將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社會功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院審酌被告行為之次數共2次，販賣對象為1人，犯罪類型均係侵害社會法益，對於危害法益之加重效應，以被告之年齡，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會等情狀，定其應執行之刑為有期徒刑16年。
㈩沒收部分：
⒈扣案毒品24包經鑑驗結果，其中米白色粉末檢品23包(原編號
1至23)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.35公克（驗餘淨重2.31公克，空包裝總重5.29公克)，純度52.21%，純質淨重1.23公克；送驗白色粉末1包(原編號24)經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重0.67公克(驗餘淨重0.63公克，空包裝重0.25公克)，有法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月22日鑑定書可憑（見偵5718卷第79頁），被告於偵查中供承係自己要用且也有賣的等語（見偵5121卷第302頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於最後販賣第一級毒品罪刑項下沒收銷燬之。用以盛裝海洛因之包裝袋均與其內毒品相互沾染而難以析離，且無析離之實益與必要，應與其內毒品視為整體而併予沒收銷燬之。至經鑑驗而用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之宣告。
⒉關於販賣毒品所得部分，被告於本案2次販賣第一級毒品之
所得各1,000元，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認其已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯各次販賣毒品罪名項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之」，其立法理由略謂「毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。當有必要引進擴大沒收之規定。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎」。是法院於認定應予沒收之財產究否源於其他不明之違法行為時，自應參考案件相關事實情況及卷內各項證據，妥為認定；且關於「其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得」之可能性之判斷，雖不以達一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，然究需具備事理關連性，而為一般人可認具有一定程度以上之概然率方可據以認定。經查：扣案現金6萬3,000元，被告自始否認與本件毒品案件有何關連，辯稱係其女楊○○在過年包紅包給其等語。證人楊○○於原審審理中亦結證稱：其有給被告生活費，其從事賣醫療用品、工程行，錢自彰化銀行帳戶提領，1月份提領10萬1,090元及23萬7,000元，工程行有賺錢，包紅包比較多給被告等語（見原審卷第359至364頁），並提出存摺影本為憑（見原審卷第373、374頁），則本件尚乏實據可證上開扣案6萬3,000元係被告取自其他違法行為所得，自無從依毒品危害防制條例第19條第3項之規定沒收之，公訴意旨認此部分應予一併宣告沒收，並無可採。
⒋至扣案夾鏈袋1包、注射針筒1支、塑膠鏟管1支、IPHONE手機
1支，尚無實據可證與本件販賣第一級毒品犯行有何關連，自無從為沒收之諭知。⒌另刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多
數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2
第1 項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。本判決就各該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒收之法律效果，爰不再贅為合併沒收之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先由顏○○於113年1月27日7時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往方○○位於彰化縣○○鄉○○路00號住處，搭載方○○前往楊國興位於彰化縣○○鎮○○巷00號之住處，顏○○、方○○各出資500元，被告於同日7時30分許，販賣1小包海洛因1,000元給方○○。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。故依上說明，本院於審理後既認定被告此部分被訴犯嫌無罪（詳如後述），即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、訊據被告堅決否認有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因與方○○、顏○○或其等委託第三人出面向被告購買等情，辯稱：
方○○、顏○○於113年1月19日到其家搶劫，其遭打傷，不可能會販賣毒品給他們，當天其等並沒有見面等語。經查：
㈠證人方○○於第1次警詢時陳稱：113年1月27日某時許，顏○○以
市話撥打其的手機，約其向被告購買毒品，顏○○駕車來其家載其，其跟顏○○各出資500元，由其出面去找被告，向被告購買海洛因1包云云（見偵5121卷第229頁）；於第2次警詢時陳稱：顏○○於113年1月27日上午7時許，是直接開車來其家載其，沒有先打電話聯絡，之後其等就去被告住處，向被告購買毒品云云（見偵5121卷第232頁）；復於偵查中證稱：顏○○於113年1月27日上午7時許，直接開車來其家載其，然後各出資500元，前往被告住處，由其出面向被告購買1,000元之海洛因云云（見偵5121卷第281、282頁），其於警詢時、偵查中就與顏○○如何聯繫前往向被告購買毒品一節，前後所述已有不同。證人顏○○於第1次警詢時證稱：其向被告購買3次毒品；於113年1月 27、29、31日，都在他的住家交易，一次都買4,000元左右，約每次都購買4公克云云（見芳警分偵字第1130006974卷第248頁）；復於第2次警詢時陳稱：1月27日是其自己開自小客車前往購買云云（見芳警分偵字第1130006974卷第258頁）；繼於113年3月11日偵查中結證稱：其在警局說1月27、29、31日向被告買毒品，31日和張世兒去，3次都是1000元，帶朋友去是他們進去，其沒有進去；合資出500元、500元，除其自己去，另2次都是合資云云（見他卷第259、261頁）；再於113年3月15日偵查中稱：「（檢察官問：113年1月27日上午7時許，你是否駕駛汽車前往方○○住處，載方○○去楊國興住家，你與方○○各出資500元，由方○○前往向楊國興購買1,000元的海洛因？）有」；其在警察局講的時間因一段時間才會記錯；當時藥癮發作，所以比較不清楚云云（見偵卷第316、317頁），其就何時、如何與方啓彰前往向被告購買毒品，及購買毒品之金額、重量前後不一，且113年1月 27日係自行前往購買或與方○○一同前往之前後矛盾，亦與證人方○○於警詢時、偵查中所述多有扞格之處，迄於113年3月15日顏○○偵訊指證內容始與方○○相同，其等2人上開證述是否可採，已非無疑。
㈡證人顏○○於原審審理中另證稱：其警詢及偵查中均依據當下
正確的記憶陳述；113年1月27日應該是請朋友張世兒去跟被告買的；當日應該是張世兒才對，當時剛進去戒治所，整個人還暈暈的；當日係方啓彰與另1人前往購買毒品，係當天其與方○○約在離楊國興家有7、800公尺處的墳場，其時將錢拿給方○○，他就與另一名朋友一起開車去的，開方○○朋友的車；方○○的朋友載他去的；復改稱：27日應該是和方啓彰；方啓彰和另1個朋友去的云云（見原審卷第293至300頁）。
證人方○○於原審審理中結證稱：忘記何時買毒品，有一次是跟顏○○一起去的；沒辦法記得時間，太久了；警偵訊是正確的記憶和自由意志回答；113年1月19日其與顏○○去被告家，他們不知為何有口角；當時其是跟在顏○○後面；顏○○那一天晚上去找被告討毒品他覺得吃虧的地方，但被告是拒絕的；是先去找被告購買毒品以後才發生口角的；已經衝突了，就沒有再去找被告；113年1月27日好像是顏○○叫朋友去向被告買；其出幾百元；衝突之後是顏○○請別人幫他去購買，其自己有份；其不知道他的名字叫什麼，其不認識；其跟顏○○在車上，顏○○的朋友下車云云（見原審卷第440至454頁），其等就於原審審理中復改證稱當天是透過第三人向被告購毒云云，且該第三人是何人之友人亦說詞迥異，其等2人證述非惟前後不一，彼此所述亦差異甚大。再者，證人2人確有於113年1月19日前往被告住處與被告發生爭執，被告報案稱遭顏○○、方○○2人侵入住宅、恐嚇、傷害等情，有員警職務報告（見原審卷第185頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表暨真實姓名對照表（供楊國興指認；見原審卷第229至233、237至241頁）、113年4月4日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見原審第245至257頁）、現場錄影光碟擷取照片（見原審卷第317至321頁）可佐，顯見證人顏○○、方○○確與被告有所糾紛仇隙，證人顏○○、方○○先後不一且互有扞格之證述，已難遽信。且上開糾紛更係在證人顏○○、方○○指證其等2人向被告購買毒品之前數日發生，被告辯以其遭證人顏○○、方○○行搶毆打，不可能再賣毒品與此2人等情，尚非全然無稽。
㈢被告雖於偵查中自白其於113年1月27日方○○與顏○○2人合資10
00元，開車前往其住處，由方○○出面和其完成1000元海洛因交易等情（見偵5121卷第303頁），然於原審及本院審理中否認，且被告於警詢時即辯稱：方○○於113年1月27日那天沒有去其那，以前有來過，但日期忘記了（見偵5121卷第9頁），復於聲請羈押訊問時供稱：其有在彰化縣○○鎮○○巷00號住處販賣1小包海洛因予方○○，但詳細時間忘記了等語（見聲羈卷第16頁）；堪認被告雖自白有與方○○交易毒品海洛因之情事，然其就具體詳細時間已不復記憶；已難認定係於113年1月27日在其住處販賣第一級毒品海洛因與證人方○○、顏○○，或係另1人出面與被告完成交易，自難以被告曾於偵查中自白此部分犯行，即認被告確有此部分販賣第一級毒品之犯行。㈣按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得
作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，係指除購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，且必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足以使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院101年度台上字第3215、5069號、103年度台上字第3441號裁判意旨參照）。查證人方○○、顏○○上開指證前後不一，彼此扞格，復於審理中數易其詞，證人方○○、顏○○就此部分指證亦非無瑕疵。且經核卷內亦無113年1月27日證人方○○、顏○○前往被告住處之蒐證照片可資佐證，且縱認另有方○○於本案案發當時手機基地台位置，惟此至多僅能證明方○○於本案案發當時在被告住處附近，難以佐證方○○、顏○○證詞內容的真實性。而被告雖曾於偵查中自白此部分犯行，然其自白之事實與證人方○○、顏○○於原審審理中之證述亦不相同，被告復於審理中即否認此部分犯行，自無從認定被告確有此部分販賣毒品與證人方○○、顏○○及同行之第三人之事實。固以被告曾經自白，惟被告本無自證己罪之義務，其所辯縱有可疑，亦不足以此為不利被告之積極證據。依首揭說明，起訴意旨認被告有此部分販賣第一級毒品海洛因與證人方○○、顏○○及同行之第三人之犯行，尚屬犯罪不能證明。
五、綜上所述，公訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，然依檢察官所舉證據資料，尚無法證明被告確有公訴意旨所指此部分之販賣第一級毒品事實。此外，復無其他積極證據，足資證明被告涉犯上開部分之犯行，依首開刑事訴訟法規定及說明，本案就此部分既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
六、對檢察官上訴之說明：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈證人顏○○與方○○於審理中證述內容，固與警詢、偵查中稍有
出入。證人方○○於113年3月14日警詢及偵訊時證稱113年1月27日與顏○○各出資500元，由方○○出面找被告購買海洛因云云；證人顏○○有多次警詢陳述，前後略有差異，其於113年3月11日偵訊時陳稱於113年1月27日向被告購買1,000元的海洛因，同年月15日偵訊時證稱與方○○各出資500元，由方○○向被告購買1,000元的海洛因。亦即顏○○、方○○於偵查中一致證述於113年1月27日向被告購買1,000元海洛因，由方○○出面交易。嗣證人顏○○與方○○於審理中，經詢及被告交保後始主張之113年1月19日衝突事件，即顏○○因毒品交易對被告心生不滿，與方○○攜帶凶器闖入被告住家一案，證人顏○○於113年10月1日證稱：113年1月27日之交易是其聯絡方○○，方○○跟另一個朋友去找被告買到海洛因，其從113年1月19日後就沒再進入被告住家等語。證人方○○於113年11月19日證稱：其跟顏○○合資向被告購買海洛因的日期應該在113年1月19日衝突之前，衝突後沒有再去被告家，買海洛因是透過朋友，有交代朋友不要跟被告說是其跟顏○○要買云云。由此可知，證人顏○○與方○○於偵查階段所述，與審理時之證述內容雖有出入，但兩人均未迴避113年1月19日衝突事件，也沒有推翻113年1月27日向被告購買海洛因之作證內容；2人作證日期不同，且顏○○在監執行，方○○不可能與之勾串；審理期日除經交互詰問，復由原審法院補充訊問其等與此前證述不同之原因。考量證人顏○○與方○○各持凶器闖入被告住處，起因是毒品交易糾紛，衡情原無主動告知警方之理；嗣於審理時所稱委由朋友代購，亦符常情。且證人顏○○此前於113年3月11日偵訊時被問及113年1月27日、29日、31日購毒經過，證稱自己都沒有進被告家、請張世兒跟「阿彰」去買等語。而被告先於113年3月14日就113年1月27日販賣海洛因犯行自白(見偵5121案卷第303頁)，檢察官復於翌(15)日訊問顏○○以資確認(見偵5121卷第316頁)，洵屬正常之調查方式。迺原審判決遽稱「顏○○雖然於113年3月15日之偵訊指證內容與方○○相同，但明顯是受到檢察官誘導訊問而來（編號3），可信度存疑」，毫無說理，恐有未憑證據、不附理由之違失。⒉被告雖有113年1月19日衝突後之就醫證明，惟其於警詢、偵
查乃至於羈押訊問時卻閉口不言，直到交保後始於113年4月4日報警取得彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所受(處)理案件證明單後，旋提出作為推翻此前自白之證據。稽其用心，自始不願張揚113年1月19日衝突事件，報案時提供之居家監視錄影有僅顏○○闖入之短短十餘秒，對於全部過程歷時幾何、方○○有無跟進、顏○○拿走哪些財物、案外人洪新居究否在場等情均無從詳究，顯然只願讓警方及法院調查有助於推翻其販賣海洛因自白之證據。按照原審判決摒棄洪○○偵查階段證述之標準，儘管顏○○、方○○均坦承當晚到場，是否也只能證明顏○○當晚闖入被告住處及方○○只到門口，不及於後續衝突等事實？⒊毒品為違禁物，毒品施用與交易均受警方嚴格查緝，常為賣
方市場，亦即掌握毒品者居於優勢地位。被告並非上層盤商，貨源有限，無由廣加宣傳以求來客多多益善；且為避免警方察覺，交易對象當限於少數較有信賴關係之故舊，初次交易者由舊客戶介紹為常態。張世兒與顏○○、方○○都有認識，被告曾於偵查中自白販賣海洛因給張世兒，則顏○○、方○○於113年1月19日衝突後委託張世兒或其他友人代為向被告購買海洛因，被告縱未直接探知買方是其等2人，也有相當程度之預見可能，是以被告於113年3月14日偵訊時主動坦承有賣給顏○○、方○○，並未違反常情，且可佐認被告就「113年1月27日販賣海洛因給顏○○及方○○」之犯行，自始知悉係警方調查標的，只是應對說詞先後不同。
⒋我國刑事訴訟法不採訴因主義，得於「基本社會事實同一」
範圍內變更起訴法條而為科刑判決。依顏○○與方○○審理中證述，顏○○與方○○於113年1月27日透過朋友向被告購得1,000元之海洛因，與起訴書記載之差異，在於被告究係與方○○交易，抑或與顏○○、方○○之友人交易，但海洛因有流入顏○○與方○○則未改變，是以原審判決所謂「歷史事實差異甚大」，似非的論。次者，所謂「被告的訴訟防禦權受到嚴重的影響，原起訴事實作為劃定本院審理範圍、被告因此為訴訟防禦準備的機能將受到嚴重的減損」，亦非事實。蓋以審理範圍原為程序事項，實體調查前即應確定，中途若有變化，亦當先行裁決，再行審理。本案情形，原審法院於顏○○與方○○作證時，對於渠等113年1月27日是自行或透過他人代為向被告購買海洛因，於交互詰問結束後補充訊問甚久，關於各該庭期浮現之其等2人委請第三人向被告購毒之事實，未曾闡述不納入審理範圍，受命法官並主動詢問是否變更起訴事實，實無動搖審理範圍之可言。至於減損被告防禦機能，更屬無稽，對被告真有影響者，應該是方○○審理作證時不若洪○○配合勾串，而是將被告於交保後上門恐嚇之事全盤托出：「(辯護人問：你為何之前完全沒有提到這樣的事情？)因為衝突發生以後，楊國興已經有2、3次去我家，我已經心生恐懼，萬一若我把這件事講出來的話，我家裡只有一位90歲的父親。」、「(辯護人問：你為何之前沒有跟警方講到有拜託第三人去找楊國興的事情？當時我去做筆錄完之後，楊國興有2、3次帶人去我家，有恐嚇我的意思，我當然會怕。」，原審判決既知被告勾串洪○○、恐嚇方○○，無論當庭或判決書，就此均無交代，反而認為依顏、方審理時證述內容認定犯罪事實，將使被告「訴訟防禦準備的機能將受到嚴重的減損」，豈非鼓勵妨害司法？⒌證人顏○○於113年3月11日偵查中已證述1月下旬三次都是透過
朋友而非親自向被告購毒，原審判決所謂顏○○審理時才說透過第三人，與上開筆錄不符。又方○○於審理時交代此前弄錯跟顏○○一起找被告購毒與113年1月19日衝突事件的順序，但仍肯認113年1月27日透過朋友向被告購買海洛因，均如前述。按證人所述前後不一時，法院應審酌其他證據，以辨明何者可採，而非一律摒棄不用。原審判決未詳加查明，但以枝節歧異盡予剔除，亦有未洽。其實原審判決欲為科刑判決，方有就顏○○與方○○審理中證述導致起訴事實變化，是否改變本案之基本社會事實同一性；本案並無如此情形，俱如前述。原審判決既然認為證人顏○○、方○○之證述欠缺適當之補強證據，無論偵查及審理階段之證述如何，大可仿效其否定洪○○警詢時及偵查中證述之手法，直接判決無罪，不需多耗篇幅，討論有無刑事訴訟法第300條之適用。不此之圖，如此鋪陳，毋寧只為排除此部分不利於被告之證據。末者，「因本案購毒者不同，在客觀上可以出現同時並存的歷史事實，例如：被告先賣給第三人，再賣給方○○，或相反，兩者顯然不具有擇一關係」之說，從未在本案審理時提出調查及辯論，即無事實依據，恐流於空想等語。
㈡按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括
證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人，證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，因自首或自白而得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。查證人方○○、顏○○固於警詢時、偵查中及原審審理中均指證被告有販賣第一級毒品之犯行，然此為被告於原審及本院審理中否認，且證人方○○、顏○○2人於警詢時、偵查中證述前後不一，彼此多有扞格，其等2人復於原審審理中復改證稱當天是透過第三人向被告購毒云云，而該第三人是何人之友人亦說詞迥異，已難以採憑，不足以補強互為補強其等指證之內容。而刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務，至刑事訴訟法第161條之1規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告，倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，基於無罪推定原則，即應為被告有利之認定，而為被告無罪諭知，上訴意旨指摘原審判決「顏○○雖然於113年3月15日之偵訊指證內容與方○○相同，但明顯是受到檢察官誘導訊問而來（編號3），可信度存疑」、「被告的訴訟防禦權受到嚴重的影響，原起訴事實作為劃定本院審理範圍、被告因此為訴訟防禦準備的機能將受到嚴重的減損」、「因本案購毒者不同，在客觀上可以出現同時並存的歷史事實，例如：被告先賣給第三人，再賣給方○○，或相反，兩者顯然不具有擇一關係」等論理不當，固屬卓見，然經本院審理後，認無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指此部分販賣第一級毒品之犯行，上訴意旨所指仍難以動搖被告無罪認定之基礎。從而，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官張嘉宏提起上訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
上訴駁回部分，檢察官得上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條第1項限制。
其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 114 年 6 月 4 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。