臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第389號上 訴 人即 被 告 楊智聰選任辯護人 陳冠仁律師
丁小紋律師曾元楷律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第516號中華民國113年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第39491、54263、56636號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號1之罪刑及沒收、編號2、3所示之刑及定應執行刑部分，均撤銷。
楊智聰所犯原判決附表編號2、3之罪，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊智聰被訴對譚辰凱犯詐欺取財罪部分，無罪。
理 由
壹、本院審理範圍：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。本案上訴人即被告楊智聰（下稱被告）明示僅就原判決關於其附表編號1之罪刑及沒收、編號2、3所示之刑部分提起上訴（本院卷第157頁），對於其餘部分（即原判決附表編號2、3之犯罪事實及沒收部分）並未上訴，故依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於其附表編號1之罪刑及沒收、編號2、3所示之刑部分，就原判決關於其附表編號2、3部分，應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認此部分量刑是否妥適之判斷基礎。
貳、關於原判決附表編號2、3所示之刑部分
一、被告上訴意旨略以：被告為認罪之表示，對於自身犯罪行為深感悔意及歉意，且已經與告訴人林天寶、彭乾鈞達成和解，彌補其等損害，請求從輕量刑等語。
二、撤銷改判之說明⒈原判決就其附表二編號2、3所為科刑之說明，固非無見。惟
按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號刑事判決參照）。被告提起上訴後，已與告訴人林天寶達成調解，現分期履行中；另被告於原審與告訴人彭乾鈞達成調解未履行，於提起上訴後，已另與告訴人彭乾鈞達成調解，現分期履行中，有卷附本院公務務電話查詢紀錄表3份、114年度刑上移調字第203號調解筆錄、刑事事陳報狀2份、存摺封面、交易明細（本院卷第65、105、106、109至115、211至219頁）可稽，另被告上訴後已坦承附表編號2關於對告訴人林天寶所為詐欺犯行（本院卷第27頁），原審未及審酌此等有利被告之量刑因子，依前說明，此部分量刑基礎事實既有變更，原審所為量刑即難謂允洽，被告上訴意旨執此請求從輕量刑等語，非無理由，應由本院將原判決關於其附表編號
2、3對被告所處之刑予以撤銷改判。又原審此部分所處之刑既經撤銷，所定應執行刑即失所依附，應併予撤銷。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有詐欺前科，有法
院前案紀錄表在卷可稽(本院卷第57、58頁），素行不佳，正值青年，不思循正當管道獲取財物，貪圖不法利益，價值觀念偏差，而對告訴人林天寶、彭乾鈞為詐欺取財犯行，造成其等受有財產損害，且行使偽造之電磁紀錄，實有不該，並兼衡各詐欺取財行為詐取之財物價值及金額高低，被告犯後均已坦承犯行，且已與告訴人林天寶、彭乾鈞達成調解，現分期履行中，已如前述，暨被告於本院自陳為高中學歷，從事畜牧業，經濟狀況小康偏下，家裡有母親之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項即附表編號「原判決附表編號2、3」「本院宣告刑」欄所示之刑。
另本院考量被告上開所犯3罪之罪質相同，各行為時間間隔不及1年，責任非難重複性高，與行使偽造準私文書罪部分罪質有異，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告復歸社會之可能性等整體非難評價等情狀，定應執行刑如主文第2項所示。
參、關於原判決附表編號1之罪刑及沒收部分
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國112年5月13日前之某日，透過臉書「紅龍過背金龍紅尾金龍魟魚各式觀賞魚器材交易交流」社團，假意張貼欲販售過背金龍1條之貼文，適告訴人譚辰凱於112年5月13日15時許瀏覽該貼文後，私訊被告，被告告以售價為新臺幣(下同)2,000元，且須先匯款始能交貨，並約定於112年5月20日19時許，在臺中市○○區○○路000巷0號取貨，致告訴人因而陷於錯誤，於同日16時27分許，匯款2,000元至被告所竊取李育瑋之台中商業銀行帳號000-000000000000號帳戶(下稱本案帳戶，被告所涉竊盜罪部分，另經聲請簡易判決處刑)，惟告訴人匯款後，被告並未於約定期限交貨，告訴人至約定地點亦發現無該地址，且聯繫不上被告，始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本案既認被告此部分應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。末按在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二類：㈠「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀上對價顯失均衡的契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，著重於行為人於締約過程中，有無以顯不相當之低廉標的物騙取被害人支付極高之對價或誘騙被害人就根本不存在之標的物締結契約並給付價金；㈡「履約詐欺」，又可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院111年度台上字第3465號、109年度台上字第5289號判決意旨參照）。
四、訊據被告固坦承收受告訴人匯款之2,000元，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我有要賣魚給告訴人，沒有要詐欺告訴人的意思，告訴人先前跟我約時間，告訴人時間一直沒辦法配合，後來我跟他說禮拜六，但沒有確定時間點，他就直接過來，當時我在上班，是開大貨車司機，工作很忙，沒有時間回訊息，他打給我我沒有接，剛好我給他的地址打錯一個數字，他就告我詐欺，我賣魚給告訴人那段時間經濟狀況比較不好，我一開始要賣5,000元，但告訴人說他只有2,000元，我真的很缺錢，有錢就好，因為當時薪水不固定，缺錢過生活，所以才以2,000元賣他，我怕告訴人反悔，才請他先匯2,000元給我，我才可以幫他留下來等語。辯護人並為被告辯護稱：㈠被告與告訴人就面交藍底過背金龍之時間有多次變動，而被告因忙於工作，未能及時回覆告訴人訊息，雙方曾就此事於112年5月18日有所爭執，當時被告即詢問告訴人是否接受退款，然告訴人仍願繼續交易，並約定同年月20日至臺中面交，惟就當天面交易時間並未達成共識。
嗣於同年月20日12時48分，告訴人詢問被告「大大今晚7點過去可以嗎？」，於同日13時48分再度詢問被告「大大跟您確認一下今晚過去OK?」，被告均未回覆，顯見雙方就面交時間仍未達成合意。嗣告訴人見被告未回覆面交時間，仍於同日15時59分出發前往臺中面交，並於17時58分抵達面交地點，期間雖多次聯絡被告，但被告因忙於工作均未回覆，最後告訴人因遲遲無法與被告取得聯繫，便向被告表示：「我這等你最後到7:30」、「沒有的話我們跟里長一起去報警備案了」，被告則於同日20時回覆：「我覺得扯」、「你帳號來我退錢」、「很多都可以問我是否有面交過」、「我需要騙你這2000?」等語，欲退款取消交易。告訴人明知被告未就其所提出面交時間予以回覆或承諾，仍單方面認為雙方已約定於112年5月20日19時面交龍魚，並於抵達面交地點後，不斷聯絡被告並限被告須於19時30分前出現完成交易，否則就要報警處理。然雙方既未就面交時間達成共識，何以被告須於告訴人所指定時間内現身完成交易？且被告於同日20時即回覆告訴人：「你帳號來我退錢」，欲取消交易退回價金，告訴人亦回覆：「你要我去拿，還是退錢」，被告立即回覆「退錢」，告訴人再回覆：「你匯完我徹文，徹案」，然並未提供匯款帳號，嗣雙方因此交易糾紛有所爭執已惡言相向，自難以期待被告再向告訴人索取退款帳戶，故被告未能及時匯款退還價金，隨後告訴人見被告未於指定時間内匯款，便不願再與被告處理本次交易糾紛，欲以刑事訴訟程序處理，實難認被告係惡意爽約而具有詐欺故意。㈡被告以竊取之帳戶收受本案買賣價金，被告欲實質管領該筆價金，故於告訴人匯款後隨即領取，當屬正常，且觀諸坊間交易情形，賣家於受理匯款後立即領取者，所在多有，被告既已受領告訴人之價金，則如何支配該筆款項本即屬被告之權利，難以據此認定被告之行為悖於常情，不代表被告使用目的必然涉及不法行為。㈢被告貼文而出售給告訴人之龍魚即為112年3月20日向林天寶購買之龍魚，此有被告於112年3月27日所拍攝之龍魚、魚缸可證，且林天寶有交付類似血統證明的文件，上面寫明此魚為「藍底過背金龍」，就算尚未長大，仍可稱為「藍底過背金龍」，被告稱之為「藍底過背金龍」而販售，並無爭議，且被告確實有履約能力，與原審判決所舉之「履約詐欺」之情形有所不同。㈣被告雖以15,000元購入，而以2,000元出售給告訴人，然此係因被告亟需用錢才賣得比較便宜，民間一般交易習慣，如是急於出售貨物，以較為低廉甚至只有市價一、二折價格賣出，亦屬常見，不能因此即謂被告有詐欺故意，㈤綜上，被告主觀上並無詐欺故意，且具履行契約之能力及履約真意，僅因與告訴人溝通不良，雙方對於面交時間有所誤解，導致交易未能完成及退還價金，應屬一般民事交易糾紛，被告應不成立詐欺取財罪，請諭知被告無罪等語。
五、經查：㈠被告於前開時間，使用網際網路連線上開社團，刊登上揭貼
文，告訴人瀏覽該貼文後，私訊被告表示欲購買藍底過背金龍1條，最終雙方約定價金2,000元，告訴人並於前開時間，轉帳2,000元至被告指定之本案帳戶，被告並於同日20時45分許自本案帳戶領出2,000元等情，業據被告坦承在卷，並經告訴人於警詢證述明確，復有轉帳交易明細擷圖、臉書頁面擷圖、台中商業銀行總行112年6月5日中業執字第1120019996號函檢附本案帳戶開戶資料、存款交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司112年6月14日中信銀字第112224839216142號函檢附之ATM提領畫面、通聯調閱查詢單、被告與告訴人譚辰凱間Messenger對話紀錄翻拍照片可稽(39491卷第43至47、第49至55、61、62、63、75至97頁)，此部分事實，首堪認定。㈡被告於112年3月20日向林天寶購得之龍魚亦可稱為過背紅尾
金龍，龍魚本身有底色，紅、紫、金這三種顏色，如繼續飼養，約有90%可能變成藍底過背金龍，林天寶並提供此魚為藍底過背金龍之證明文件給被告乙節，業據證人林天寶於本院證述明確（本院卷第178至182、184頁），且觀諸被告與告訴人間聯繫本案交易對話中，告訴人詢問被告可否提供證書，被告隨即將林天寶所提供之證明文件傳給告訴人閱覽（39491號卷第76、77頁），是被告辯稱其確實有販賣交付藍底過背金龍給告訴人之履約能力，並非無據，且綜觀卷附被告與告訴人間聯繫本案交易之對話紀錄(39491卷第75至97頁)，亦難認被告在締約過程有何使用詐騙手段，讓告訴人產生錯誤認知而締結客觀上對價顯失均衡之締約詐欺。
㈢被告與告訴人訂約後，詢問告訴人是否可先行匯款，隨即告
知告訴人當天或翌日均可來取貨，惟因告訴人翌日需工作，而向被告詢問是否可延至20或21日（20日為週六、21日為週日），嗣被告於5月13日傳訊告知告訴人地址，告訴人並於5月13日傳訊息稱「等等過去一趟抓於方便嗎」，再於5月14日21時16分告知被告預計週五（19日）過去，被告則回稱「好」，並告知告訴人「時間在跟我說」；告訴人則於5月17日22時50分回覆被告稱「禮拜五，晚上6點前會到」；告訴人再於5月18日（週四）傳稱訊「在嗎」，被告回稱「我在開會」「晚點回可以嗎」，告訴人回稱「了解 明天晚上6點前去ok嗎」，再於5月18日13時51分傳訊稱「或是你明天幾點有空我去抓魚」，…5月18日22時38分傳訊稱「不是大大，我從中午等你一句話，等到現在？？ 有點扯呢」，被告回稱「…我很多東西要用 我根本沒看手機 我到現在都還沒吃飯」，告訴人再稱「好，我知道大大工作很忙 明天幾點方便去呢？還是星期六？」，被告回稱「禮拜六」，告訴人稱「好的」「那禮拜六我大概晚上6點左右會到喔」；告訴人再於5月20日12時48分稱「大大今晚7點過去可以嗎」「看到請回覆我，感謝」、再於5月20日13時15分撥打LINE電話給被告未接，再傳訊稱「大大跟您確認一下今晚過去OK？」，同日15時59分傳訊稱「我們出發囉，大概一個半小時」，於同日16時、17時52分、17時58分、18時25分、18時26分撥打LINE電話給被告未接，於18時26分傳訊稱「等你到7點」…於17時4分傳訊稱「我這就等你最後到7：30」「沒有的話我們跟里長一起去報警備案了」，被告於同日20時傳訊稱「我覺得扯」「你帳號來 我退錢」「很多都可以問 我是否有面交過」「我需要騙你這2000？」，告訴人稱「我們約好7點」「為什麼要這樣？」，被告稱「我有事啊」，告訴人稱「也沒說一下」「我從台北殺過來」，被告稱「我有事就不會用手機」等語，此有雙方對話紀錄可憑（39491號卷第80至8
2、86至95頁），依此對話內容可知，被告與告訴人對於交付藍底過背金龍之時間，有多次商議，其中不乏因告訴人工作因素而無法取貨者；又被告於告訴人5月13日20時30分傳訊後，雖未及時回覆告訴人訊息而經告訴人質疑，然被告於同日22時46分回覆告訴人即已稱：因處理公司之事未能及時回覆告訴人訊息而向告訴人致歉（39491號卷第86頁），此未能及時回覆訊息之情節核與一般人因工作因素無法及時回應之常情並無相悖之處。依上可知，被告收受告訴人款項後，多次與告訴人聯繫交付買賣標的物藍底過背金龍之事，未見有何故意不履行之惡意。又被告與告訴人雖於5月18日就週六（20日）面交一事達成共識，然並未約定具體見面時間（39491號卷第91頁），而告訴人於112年5月20日12時48分詢問被告「今晚7點過去可以嗎」之後，至告訴人於同日17時58分傳訊稱「我們到了」期間，並未見被告有何應允之回應（詳見39491號卷第92至94頁），可知雙方並未約定112年5月20日見面之時間，而被告於當日20時即回應告訴人稱「我覺得扯 我有事啊 我有事就不會用手機」（39491號卷第94頁），意指其有事而未能及時使用手機閱覽告訴人傳來之訊息，所執並非顯不可採，尚難據此即認被告係自始即懷著將來不履約之惡意。
㈣被告前揭訊息傳送給告訴人其地址為「豐原區豐年路267巷7
號」（39491號卷第86、87頁），然被告正確地址應為「豐原區豐年路263巷7號」，此觀諸被告警詢筆錄記載甚明（39491號卷第29頁），被告辯稱其沒注意而將地址「263」巷誤繕為「267」巷，並非絕不可能，佐以被告傳送地址給告訴人同時，亦將其手機聯絡門號一併傳送給告訴人（394981號卷第29、87頁），而未隱匿其聯繫方式，益徵被告應非故意傳送錯誤地址給告訴人，自難以此即認被告有何對告訴人詐欺之犯行。㈤被告係以15,000元向林天寶購入本案藍底過背金龍，此據證
人林天寶於本院證述在卷（本院卷第173、174、180頁），是被告以2,000元將之出售給告訴人，雖有賠本之情形。然證人林天寶亦證稱：依我買賣魚的經驗，這隻魚（出賣給被告之藍底過背金龍）不可能用2,000元買到，最爛的也要5,000元等語（本院卷第181頁），而依被告與告訴人交易對話紀錄可知，被告最初向告訴人開出之售價為5,000元，係因告訴人與被告討價還價，最終始議定以2,000元成交（39491號卷第77至80頁），而被告所辯其與告訴人為本案交易當時缺錢，經濟不好，薪水不固定，缺錢過生活等情（本院卷第
161、162頁），核與證人即當時與被告共同居住之李育緯於本院證述情形大致相符（本院卷第188、193頁），所辯應非子虛。從而，被告與告訴人交易當時既亟需金錢生活，其以低於取得龍魚之價格出售給告訴人，以獲得現金度過當下生活難關，難認與常情相悖，尚無從據此即認被告具詐欺之主觀犯意。至被告迄今雖未將2,000元返還告訴人，然觀諸卷附對話紀錄可知，被告於5月20日20時即已向告訴人表示要告訴人提供帳號要退款給告訴人，然告訴人始終未提供匯款帳號給被告，甚於5月21日9時26分更向被告稱「你也不用匯了，來台北吧」「拖到不想跟你和解了…」等語（39491號卷第94、97頁），顯見並非被告拒不還款，自難據此即認被告有詐欺告訴人之犯意及犯行。
㈥綜上，本案要屬民事債務糾紛，依檢察官提出之證據，尚未
達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有詐欺取財犯行之程度，亦即本案事證仍存有合理之懷疑，本於「罪證有疑，利歸被告」原則，即應為有利於被告之認定，是本件不能證明被告犯罪。原審未予詳查，逕為被告有罪之判決，尚有未合。被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。有罪部分，詐欺取財罪部分不得上訴，其餘部分得上訴。
無罪部分，被告不得上訴，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡中 華 民 國 114 年 6 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編 號 原審認定之犯罪事實 原審宣告刑 本院宣告刑 原判決附表編 號2 如原判決犯罪事實二所載 楊智聰犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 左列所犯貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 原判決附表編 號3 如原判決犯罪事實三所載 楊智聰犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 左列所犯之罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。