臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第546號上 訴 人即 被 告 黃品妍
謝家豪上二人共同選任辯護人 顏瑞成 律師上 訴 人即 被 告 張棉棉上 一 人選任辯護人 林淑婷 律師上 訴 人即 被 告 王建翔上 一 人選任辯護人 陳頂新 律師上列上訴人即被告等因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1928號中華民國114年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第2077號），針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、丙○○、戊○○、甲○○之宣告刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，丁○○、甲○○各處有期徒刑壹年肆月，丙○○處有期徒刑壹年貳月，戊○○處有期徒刑壹年參月。
理 由
一、本院審理範圍之說明：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○對於原判決不服提起上訴之範圍，已據其等於本院審理時均明示針對原判決之刑一部提起上訴（見本院卷三第200至201頁），且據被告丁○○、丙○○、戊○○於本院準備程序時，及被告甲○○於本院審理時各填具「部分撤回上訴聲請書」，分別撤回其等對除刑以外其餘部分之上訴。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於其刑之部分予以審理，及審查有無違法或未當之處，先予指明。
二、被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○對原判決之刑一部提起上訴之理由及其等之辯護人所為之辯護意旨略以：
(一)被告丁○○部分：伊於偵查及原審固否認犯行，惟已於偵查程序中，與己○○達成調解，並退還其購買殯葬商品之全部價金，而非僅自己獲取之傭金而已，其在原審本想認罪，但因配合原審辯護人之訴訟策略，方未坦承，並已於上訴後坦承犯行，對於所為感到後悔，且已獲得己○○之原諒，向己○○提出悔過書，甚至經己○○具狀求情在後，依修復式司法之精神，足認其犯後態度已有轉折而良好。伊家中復有小孩及老人待照顧，原審諭知有期徒刑1年5月之刑，容所過重，並請參酌己○○所提出之求情信，依刑法第59條之規定酌減其刑。而雖伊因案件經分別起訴、部分已確定，而依法未合於得宣告緩刑之要件，然仍請斟酌上開各情，依刑法第57條之規定再予從輕量刑等語。
(二)被告丙○○部分：伊上訴後已認罪、悔悟，此部分量刑基礎有所變動，且其僅於民國109年2、3月間與己○○接洽，難認屬核心角色或具重要地位，參與之程度非深，期間並未中斷與己○○之聯繫、使己○○心生恐慌，復於偵查中已與己○○達成調解，解除買賣契約，其依調解履行之金額，係整筆買賣之價金，非僅因為獲得之傭金，伊更因此向親友借款舉債籌措而為履行，迄今仍陸續償還親友借款，犯後態度良好。又請斟酌伊已婚、育有2名未成年子女，高職畢業之學歷，現從事寵物美容助理，月薪近新臺幣（下同）3萬元，因自幼將其扶養長大成人之阿公在3年前因病過世，阿嬤現已高齡00歲、身體健康微恙，為報答養育之恩，其每月均購買營養品及日常用品給阿嬤，伊現與婆婆等人同住，縱家庭經濟不豐，仍持續多年與配偶共同捐款認養多名身心障礙及貧困孩童，而獲有感謝信，足徵其品行良善，倘伊入監執行，將失去職業、家庭，將來以更生人身分謀職不易，及參酌己○○在第二審提出之刑事請求狀，已對其表示原諒，堪認倘對其依刑法第339條之4第1項之規定科以最低本刑猶嫌過重，有情輕法重之虞，依刑法第59條、第57條之規定酌減其刑及從輕量刑，處以有期徒刑6月以下之刑、准予易科罰金，並諭知緩刑，以避免短期自由刑之流弊等語。
(三)被告戊○○部分：伊為本案被告4人中最早認罪者，在認罪前之偵查中容因未有辯護人始否認犯罪，且其於偵查中即與己○○達成和解，並借款退還其購買殯葬商品之全部價金，而非僅賠償自己獲取之傭金而已，復於原審不爭執犯行、未聲請調查證據，未造成司法程序之浪費，益見其犯後幡然悔悟之心。己○○在第一審雖然沒有那麼願意對其表示原諒，然在原審宣判後，己○○也覺得判得有點重，主動願意為其寫求情信，而對伊最早認罪之態度表示肯定，並對其表示原諒，衡酌修復式司法之精神，本案容有情輕法重之嫌，縱處以刑法第339條之4第1項之法定最低本刑仍屬過重，原審諭知有期徒刑1年4月，有所過重，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第57條之規定再予從輕量刑。又伊雖有其他刑事案件在法院繫屬中，惟係因偵查分工未同時起訴而將案件切開，且上開另案目前並未經判決定讞，因前開另案繁雜，預期短期內應無法審結，依法其仍符合緩刑宣告之要件，原審僅以其尚有同類型案件另案審理中，即未為緩刑之諭知，有所未合，請參酌己○○在第二審提出之求情信，除予從輕量刑外，並為緩刑之宣告等語。
(四)被告甲○○部分：伊本案之犯罪動機係為圖賺取傭金，所為與一般詐欺模式未盡相同，現已知不能再做這樣的行為，其於第二審審理程序前，因針對加重詐欺取財所定三人以上共犯之要件，在法律適用層面認屬有疑，才未為認罪之答辯，難認其犯後態度不佳，而本案伊與戊○○、加上其所述之「王老闆」，應合於三人以上共犯之要件。伊業於偵查中與被害人己○○調解成立及為履行，而據己○○於原審審理時表示其經濟損失已得到填補，若其真心悔改，願給予年輕人一個機會，並考量伊為高中肄業，尚有祖母需要扶養，目前從事室內設計，月收入約2至3萬元，家計勉持，若令其入獄服刑，祖母將無人協助照料，且使其入監服刑，恐反將在獄中沾染惡習而陷於自暴自棄，及於刑期執行完畢後，造成難以復歸正業之困難。若能給予伊在社會內改善更生的機會，除能避免發生上開弊害，亦能促進其自律反省、改善更生，更能因此維繫家計，免於家庭破裂，及伊僅應就其共同實行參與部分擔負刑責等情，雖其依法不合於得宣告緩刑之要件，仍依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第57條之規定為實質審查後予以從輕量刑等語。
三、本院以原判決認定被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○所為三人以上共同詐欺取財罪之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載之犯罪事實及與罪名有關之部分，於此不另贅引)為基礎，說明有無與刑有關部分規定之適用：
(一)被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○針對原判決之刑一部提起上訴，於其等行為後法律有所修正時，自應就與被告之刑有關部分，說明是否應為新舊法之比較適用。查被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○行為後，於113年7月31日經總統以華總一義字第11300068891號制定公布之詐欺犯罪危害防制條例，除其中第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之（嗣已由行政院於113年11月29日以院臺打詐字第1131032356號令發布第19、20、22、24條定自同年11月30日施行）外，已自113年8月2日起生效施行。惟按詐欺犯罪危害防制條例就詐欺犯罪所增訂之加重條件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項並規定犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。
(二)按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，亦規範較輕刑罰等減刑規定之溯及適用原則。從而廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，若係刑罰之減刑原因暨規定者，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，固應逕予適用（最高法院114年度台上字第1579號刑事判決維持臺灣高等法院113年度上訴字第2127、2815號刑事判決之見解，及最高法院113年度台上字第3805號刑事判決意旨參照）。然被告丁○○（見他卷第335至341頁、偵卷第535至537、543至545頁）、丙○○（見他卷第347至352頁、偵卷第401至404、447至448頁）、戊○○（見他卷第315至320頁、偵卷第123至131、375至377、571至572頁）、甲○○（見他卷第325至329頁、偵卷第167至174、422至423、583至584頁）於偵查中均否認犯行，雖被告戊○○於原審及本院審理時均坦承犯行（見原審卷二第93頁、本院卷三第200頁），而於原審均否認犯有三人以上共同詐欺取財罪之被告丁○○、丙○○、甲○○，均業於本院準備程序或審理時自白犯行（見本院卷三第46至47、200至201頁），則不問其等可否經由與被害人己○○調解並為履行，視為已繳交個人之犯罪所得，均尚不合於上開詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之要件，附此說明。
(三)被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○對原判決之刑一部提起上訴，固各執前詞請求依刑法第59條之規定酌減其刑。惟按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本院酌以於112年5月31日修正公布、自同年6月2日起生效施行之刑法第339條之4，其立法理由明揭近年來詐欺案件頻傳，且趨於組織化，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以刑法第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性，爰參酌外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，而增訂本條加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性較重、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金等語，並特別針對刑法第339條之4第1項第2款之規定部分，敘明此一加重事由，乃因多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，且本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯等情，可知我國為適當評價三人以上共同詐欺取財之犯罪型態，故另立一獨立處罰之罪名，且就其法定刑予以提高，而與刑法第339條第1項所定之普通詐欺取財罪予以區別，以充分評價行為人之惡性。本院酌以被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○經原判決認定所為三人以上共同詐欺取財之犯行，依其等共同參與實行之部分，使被害人己○○受有之損害非輕，依社會通常一般人之認知，實均難認有何特殊之原因而具有情堪憫恕之情，自均無刑法第59條規定之適用。被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○分別以其等上開所述之參與情節、行為模式、犯罪之動機、學歷、工作、家庭、經濟等狀況，犯後之態度及表現，且已徵得被害人己○○之諒解等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，均無可採。
(四)此外，本院就被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財罪，查無其他法定應予適用之加重、減輕事由，併此敘明。
四、本院將原判決關於被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○之宣告刑部分，均予撤銷改判之說明：
(一)原審認被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○所為均應成立三人以上共同詐欺取財之罪，乃各予科刑，固非無見。惟查，本件檢察官未對原判決提起上訴，而僅被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○對原判決之刑一部提起上訴，而被告丁○○、丙○○、甲○○上訴本院後，均業於本院審理時自白犯行，且據被害人己○○向本院以狀紙或信件表示被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等人除已在偵查中與其調（和）解並履行賠償其損失外，被告戊○○在第一審是本案唯一認罪、得以坦然面對過錯之被告，又伊原本在原審對於否認犯罪之被告丁○○有些失望，但其後經被告丁○○向其表示懺悔、表明會在第二審認罪，且保證永不再犯，其也願意原諒被告丙○○之犯行，而為被告丁○○等人予以求情，希望再對被告丁○○等人從輕量刑。而被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○均已於本院審理時自白犯行，其中被告丁○○、丙○○、甲○○此部分之犯罪後態度確與原審有別，被告丁○○等人並於上訴本院後積極徵得被害人己○○之誠摯諒解，此等被告丁○○等人具體顯現之犯罪後態度，尚非不得作為被告丁○○等人有利之量刑事由並據以科刑，原審未及審酌被告丁○○等人此部分犯罪後之態度，稍有未合。被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等人執前詞對原判決之刑一部提起上訴，其中執詞就其等所犯三人以上共同詐欺取財罪，均請求依刑法第59條之規定酌減其刑部分，參以本判決前開理由欄三、(三)所示之說明，俱為無理由。又被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等人，以上揭本段其等在本院所顯現之犯罪後態度以外之其餘所述在偵查中業與被害人己○○調（和）解成立並為賠償（參見偵卷第477、479、511、539、547、561、
585、587、599頁）、先前未認罪之原因、學歷、工作、家庭、經濟等狀況，本案參與之情節、行為模式、犯罪之動機，成長背景或曾從事公益活動，及入監執行後所生影響及復歸社會之可能性等情，請求依刑法第57條之規定再予從輕量刑部分，因被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○依其等參與之情節，於法確應擔負相應之罪責，且倘於案件確定入監執行完畢後，其等自身是否選擇正確而積極之人生方向，實繫於自己之意念及作為，且被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○前開此部分請求再予從輕量刑之內容，因或已為原判決量刑時所斟酌、或不足以影響於原判決各罪之科刑本旨，被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○前揭上訴內容，並未依法指摘或表明第一審判決有何在刑之方面足以影響其本旨之不當或違法，自難認為有理由。再被告丙○○、戊○○2人上訴請求併為緩刑諭知部分，依本判決以下理由欄四、(三)所載認為不宜諭知緩刑之說明（詳如後述），亦為無理由。惟被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○執本段首揭所載之原審未及審酌之犯罪後態度及被害人己○○於本院表示之科刑意見等情，請求再予從輕量刑部分，則非無理由，自應由本院將原判決關於被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○之宣告刑，均予撤銷改判。
(二)爰審酌被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○之素行，其等於原審及本院所述之智識程度、家庭、經濟等狀況，被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○之犯罪動機、目的均係為圖一己之私利，渠等正值青壯，非無謀生能力，不思正道取財，以經原判決認定所為三人以上共同詐欺取財之犯罪手段、情節詐騙被害人己○○，對於被害人己○○共同參與分擔實行部分所得之詐欺數額，被害人己○○所生之損害非微，及被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○犯後均已於偵查中與被害人己○○調解或和解成立並為履行（有各該臺灣臺中地方法院調解程序筆錄及和解契約書〈見偵卷第477至478、479至480、511至512、561至562、587頁〉，及被害人己○○出具確認之聲請撤回告訴狀等書狀、臺灣銀行無摺存入憑條存根影本〈見偵卷第539、547、567、58
5、587、589、599頁、本院卷三第39至41、109至111、113頁〉等可參），被告丁○○、丙○○、甲○○終於本院坦承犯行，且被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等人於本院審理期間，均積極努力取得被害人己○○之誠摯諒解等犯罪後態度，並據被害人己○○以書面為其等求情，請求本院再予從輕量刑等情，併予考量被告丙○○共同參與之次數、詐欺之金額較少，被告丁○○、丙○○、甲○○就其等參與實行部分詐取之金額均超逾200萬元，但被告戊○○係較早於原審坦承犯罪，被告戊○○所處之刑，宜較之被告丁○○、甲○○為輕等一切情狀，就被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○所為三人以上共同詐欺取財之罪，分別量處如主文第二項所示之刑（被告丙○○上訴意旨希予量處有期徒刑6月、且准予易科罰金，因於法未合，未可憑採），以示懲儆。
(三)被告丙○○、戊○○上訴固以前詞請求併為緩刑之宣告，且依被告丙○○、戊○○之法院前案紀錄表所示，在形式上合於得宣告緩刑之要件，被害人己○○亦具狀同意給予被告丙○○、戊○○緩刑之諭知；惟有關是否適宜為緩刑之宣告，係屬法院應依職權為妥適裁量之事項。而按「被告受逾1年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否」，此為法院加強緩刑宣告實施要點第6點所定之限制。本院參以被告戊○○固自原審即自白犯行，被告丙○○亦已於本院坦認犯罪，且其等均與被害人己○○在偵查中調（和）解成立並為履行，而已徵得被害人己○○之原諒；然酌以被告丙○○、戊○○所犯三人以上共同詐欺取財之罪，依刑法第339條之4第1項第2款所定之法定最低本刑為有期徒刑1年，而為立法祭以重罰之犯罪型態，被告丙○○、戊○○之行為，除使被害人己○○受有損害外，對於社會治安之影響亦非輕，故認均不宜為（附條件）緩刑之諭知。有關本院上開認為不宜對被告丙○○、戊○○宣告緩刑之理由，雖與原判決有所不同，然結論並無二致，原判決認為不宜對被告丙○○、戊○○諭知緩刑之結果，並無不合；被告丙○○、戊○○上訴對於原判決未予宣告緩刑所持之理由予以指摘，俱難認有理由，渠等此部分上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段(依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 劉麗瑛法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日附錄科刑法條：
刑法第339條之4第1項第2款：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。