臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第563號上 訴 人即 被 告 葉儒鴻選任辯護人 羅閎逸律師
陳瑞斌律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第386號中華民國114年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第6731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１處有期徒刑貳年捌月。
事實及理由
壹、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查，原審判決後，僅上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）提起上訴，而檢察官則未上訴。又被告全部提起上訴後，於民國114年7月23日陳明：本案僅針對量刑部分上訴等語，並當庭一部撤回量刑以外之上訴，有準備程序筆錄、撤回上訴聲請狀可參（本院卷121、122、127頁)，依前述說明，本院僅就原審判決之宣告刑妥適與否進行審理，其他部分，非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名、罪數、刑之加重或減輕事由，除本判決後開有特別論述者外，均詳如原判決所載。
叁、被告上訴意旨略以：
被告上訴後，已與告訴人Ａ３成立調解，並已支付第1期賠償，獲得告訴人之原諒。而本案被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5 項、第3項脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，最低度刑期仍達有期徒刑3年6月，有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。
肆、撤銷原判決量刑及自為量刑之理由：
一、原審審酌被告犯罪情狀，而為科刑，固非無見。惟查：㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。被告於原審固否認犯罪，但於本院準備程序、審理時已坦承犯行，且與告訴人以新臺幣（下同）36萬元達成調解，並已給付第1期款15萬元，其餘21萬元約定自114年10月30日，按月給付15,000元，直至全部給付完畢為止等情，有調解筆錄、匯款紀錄影本在卷（本院卷第143至144、193至195頁），而告訴人於上開調解筆錄中亦表示「同意不再追究被告刑事責任，同意對被告從輕量刑」等語。又參酌被告所涉使少年自行拍攝性影像未遂罪之刑度，縱依未遂犯規定減輕其刑後，最低處斷刑為有期徒刑3年6月，在被告上訴後已經認罪，並與告訴人達成調解賠償損害，告訴人願意原諒被告之情形下，誠屬情輕法重。是本案除有未遂犯得減輕其刑規定外，別無其他足以減免其刑之法定條件，本院認依被告所犯上開罪名之情節，倘科以前述最低處斷刑實嫌過重，在客觀上有情輕法重堪予憫恕之處，爰就被告所犯使少年自行拍攝性影像未遂罪部分，依刑法第59條規定遞減輕其刑。
㈡原判決未及審酌被告於本院已自白犯行，並與告訴人成立調
解等情，有情輕法重情形，致未依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於宣告刑部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在本件之前並無重大前科紀錄（但現因詐欺、妨害自由及妨害秩序等罪在監執行中），行為前素行尚稱良好；被告明知Ａ３為未滿18歲之少年，性自主能力及判斷能力未臻成熟，竟基於個人私欲，以散布Ａ３之性影像為要脅，要求Ａ３再拍攝其他性影像、並要求Ａ３與其發生性關係，對Ａ３之身心健康及人格發展產生不良影響，惡性非微；然考量犯後於原審雖否認犯行，但於本院已自白認錯，並與告訴人成立調解等犯後態度；又被告「坦承犯行」以及「與告訴人成立調解」之時間，係在本案偵審程序之後階段，依「量刑減讓」原則，認應給予被告刑度減輕之幅度不宜過大；暨其自陳高職肄業、之前做餐飲業，月薪43,000元，家境小康、未婚、無子女等智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況（本院卷第209頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳皓偉提起公訴，檢察官李奇哲、Ａ０６到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 陳玉聰法 官 陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周巧屏中 華 民 國 114 年 10 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。