臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第581號上 訴 人即 被 告 蕭養誠選任辯護人 邱子庭律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1661號中華民國114年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第33702號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告乙○○（下稱被告）不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴（見本院卷第15、23、27至32頁），檢察官並未上訴，被告於本院審理時表示僅就原判決之量刑部分上訴，撤回對於量刑以外之其他部分上訴（見本院卷第79頁），有「撤回上訴聲請書」1份在卷（見本院卷第81頁）可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
二、被告上訴意旨略以：被告有本件犯行固非為當，惟被告係單親，年紀尚輕，思慮淺薄，家中尚有年事已高且失智之奶奶及罹患重病之父親，因家庭經濟因素背負債務，因而受利所誘觸犯重法，案發時被告並無前科紀錄，本案欲意圖販賣而持有毒品數量非多，亦未流入市面，所生危害程度顯然較低，被告客觀情節及主觀惡性尚非重大，請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑等語，並提出恩主公醫院出具之病症暨失能診斷證明書、支付命令等件（見本院卷第33至37頁）為據。
三、刑之加重減輕事由㈠被告犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪
，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈡被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院審理時均自
白上開意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。經查，被告固坦承本案意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，惟被告係行經警方路檢站時，因神情緊張，經同意搜索後，始由警方查獲本案毒品等情，有113年6月20日員警職務報告（見偵卷第15至17頁）可稽，足認被告並非於員警攔查之初即自承持有毒品，而係經員警搜索後始發覺被告持有毒品，進而查獲被告涉有本案意圖販賣而持有前揭毒品之犯罪行為，揆諸上開說明，自難認被告有於偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實前，向該管公務員（即本案員警）自承犯罪，雖嗣後坦承犯行，亦屬自白，並非自首，不得依自首規定減刑。
㈣次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，查被告固供出本案毒品來源為「美少女月光仙子」、「姑奶奶」、「D」等人，然本案未有因被告之供述而查獲毒品上游等情，業經臺灣臺中地方檢察署113年11月27日中檢介竹113偵33702字第1139147677號函及臺中市政府警察局第六分局113年12月17日中市警六分偵字第1130163274號函回覆明確（見原審卷第31、43頁）；至證人宇振瑋部分，則係與被告同時遭逮捕，並非因被告之供述而查獲，亦有113年6月20日員警職務報告（見偵卷第15至17頁）可參，是本案自無因被告供述，而查獲其他正犯或共犯之情形，不能依上開規定減免其刑。
㈤又辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，惟刑法第59
條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。審酌扣案如原判決附表編號1至3所示之第三級毒品若長期使用會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，例如造成記憶、學習及認知能力減退等，被告意圖販賣而持有該等第三級毒品、混合第三級毒品行為，不僅造成欲購毒者身心健康之危險，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，況被告販賣者包含混合二種以上毒品之毒咖啡包，包數多達109包，愷他命亦有9包，所持有第三級毒品合計驗前總淨重267.6927公克（225.0594＋23.0150＋19.6183＝267.6927）（見偵卷第245至251頁），包數及數量俱非少數，而施用者可能因混合毒品之成分複雜，致施用後造成之危險性及致死率更高，足認被告本案犯罪情節非輕，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，並考量被告所犯之罪之法定刑，經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、本院之判斷（駁回上訴之理由）原審審理後，綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，依據被告所為本案犯行，以行為人之責任為基礎，審酌：「被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟意圖販賣而持有本案愷他命及毒咖啡包，不但助長毒品泛濫，更可能因此危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，末斟以被告持有毒品之數量暨其於本院審理時自承之家庭、學歷、經濟狀況，及前科素行」等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為量刑，所為量刑在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形。被告上訴意旨以希望適用刑法第59條規定酌減其刑為由，指摘原判決量刑不當，惟本案並無該條之適用，已如前述，其此部分上訴自屬無據。至其餘上訴意旨所指摘各情均為量刑時即已審酌，其提起上訴時固進而提出其奶奶失智之診斷證明及其欠債經法院裁定之支付命令等件為據，惟其於原審已稱：「之前從事鐵工業焊接工作，月收入約新臺幣4至5萬元，不需要扶養父母親屬，家庭經濟狀況普通」，並經原審予以審酌，是以，被告於本院所提出上開資料縱係屬實，以被告身強體壯，體無殘缺之狀況，僅為解決欠債之燃眉之急，不思循正途謀取財物為生，反而起意欲販賣毒品，且於本案意圖販賣而持有毒品之數量、重量均非小額，對社會治安危害確實已造成相當危害，益見原審所為量刑並未有明顯過重之情，則被告對於原審量刑職權之適法行使再予任意指摘，自非有據。綜上，被告對於原判決關於刑部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 石 馨 文
法 官 陳 茂 榮法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 114 年 7 月 25 日【附錄本案科刑法條】毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。