臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第505號上 訴 人即 被 告 洪大偉選任辯護人 易帥君律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第880號中華民國114年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第21656、52118號、113年度偵字第4556號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑、定應執行刑及犯罪所得沒收、追徵部分，均撤銷。
上開撤銷宣告刑部分，Ａ０１各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。
其他（犯罪工具沒收部分）上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案僅上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）提起上訴，被告及其辯護人已於本院審理期日明示僅就原判決關於刑及沒收部分上訴（見本院卷第247至248頁），是本院以原判決所認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑及沒收部分為審理，其餘被告未表明上訴部分，不在本院審判範圍。
貳、本院之判斷：
一、被告上訴（含辯護）意旨略以：㈠被告上訴後已與告訴人Ａ０３、被害人Ａ０４成立調解及達成和解
，並已全數給付和解金，被害人Ａ０４亦請求法院適用刑法第59條對被告減刑，並量處最輕、得易刑之刑，又被告對於原判決犯罪事實二(一)已認罪，犯後態度已有不同，原審未及審酌被告此部分量刑因子已有改變，自有違誤。
㈡楊00身為執法員警，對於相關法令規範較被告熟悉，對於被
告委託查詢個資，其欲如何查詢為其所自行決定，被告並無左右餘地，其惡性、可責程度應較被告嚴重，原判決認被告可責程度未較具公務員身分之楊00為低，而就犯罪事實二(一)、(二)之犯行，不依刑法第31條第1項但書規定減刑，應有違誤。
㈢又意圖營利違法監察他人通訊罪、公務員登載不實準公文書
罪，皆為有期徒刑1年以上之重罪，倘被告仍需服刑長達1年以上，家中受扶養人皆無經濟能力之情況下，親屬頓失依靠，請審酌被告之犯罪動機、目的非為自己與被害人有仇恨、糾紛之不當利用，又犯罪所得金額尚非過鉅，又未將取得之個人資料以公開等方式散布，所侵害法益之程度及犯罪情節非屬重大，如處以法定本刑毋寧過重，是其情節應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑罰。
㈣被告現與母親、配偶及3名分別為19歲、17歲及10歲之子女同
住，母親年過七旬，配偶領有身心障礙證明，被告為家中經濟支柱，若令被告入監服刑，將使家庭頓失經濟依靠，家人陷入照養人手短缺困境，子女之成長路上亦缺乏父愛陪伴，恐與兒童權利公約揭櫫之兒童最佳利益原則有違。請撤銷原判決量刑部分，依刑法第31條第1項但書規定、同法第59條規定減輕其刑，從輕量處得易刑之刑。
㈤被告依約給付告訴人Ａ０３及被害人Ａ０４之和解金高達新臺幣（
下同）76萬元，原審認定被告之不法利得44萬元，被告已無保有，原審未及審酌此情，請不予宣告沒收等語。
二、經查：㈠刑之減輕：
⒈按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫
助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。本件原判決犯罪事實二(一)、(二)部分，被告未具公務員身分，而與具公務員身分之楊00共同犯公務員登載不實準公文書罪。本院審酌被告係因經常向警方推銷販售監視錄影設備而結識楊00，其因受徵信委託及協助員工催討債務，而請託楊00利用職務之便查詢他人資料，雖屬不該，然衡其動機尚非惡劣，且楊00身為公務員，當知所為違法，對於是否配合查詢可自主決定，亦僅能由楊00操作公務電腦查詢，被告尚無從左右，被告對於上開犯行尚非基於支配、主導地位，由整體犯罪情狀觀之，被告之可罰性仍較具警職身分之楊00為輕，爰依刑法第31條第1項但書規定，就其上開2次犯行，均減輕其刑。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。本件被告就原判決犯罪事實一(一)所犯通訊保障及監察法第24條第3項之意圖營利而違法監察他人通訊罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，不可謂不重。本院審酌被告從事徵信業，受告訴人Ａ０３之夫黃00之委託，為獲取酬金而為上開犯行，固屬不該，惟被告始終坦認犯行，且已於本院審理中與告訴人Ａ０３調解成立，並付訖賠償金50萬元，告訴人Ａ０３亦表示不再追究，同意從輕量刑之意，此有本院114年度刑上移調字第243號調解筆錄、匯款紀錄在卷可稽（見本院卷第165至166、225至226頁），是被告犯後尚能知過悔悟並積極彌補過錯，賠償告訴人Ａ０３所受損害，並獲諒解，可認其惡性非重，且由卷內事證觀之，因被告之行為而使共犯黃00取得用以處理與告訴人Ａ０３婚姻關係之通訊內容尚屬有限，實際造成之損害及犯罪情節尚非嚴重，本院綜觀被告之犯罪情節、其主觀惡性及犯罪所生損害各情，認被告之犯罪情狀，若科以該罪之法定最低本刑有期徒刑1年，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就其此部分犯行酌量減輕其刑。
㈡撤銷改判之理由、量刑及沒收（犯罪所得部分）之說明：
⒈原審審理後，認被告罪證明確而予以科刑及諭知犯罪所得沒收、追徵，固非無見。惟：
⑴被告就原判決犯罪事實二(一)、(二)部分，應依刑法第31條
第1項但書規定減輕其刑，理由已如前述，原審未斟酌上情，認被告之可責性未較楊00為低，而未依該規定減輕其刑，容有未當。
⑵被告就原判決犯罪事實一(一)部分，應依刑法第59條規定酌
減其刑，理由已如前述，原審未及審酌上情，而未依該規定對被告酌減其刑，亦有未當。
⑶被告已於本院審理期間與告訴人Ａ０３及被害人Ａ０４分別以50萬
元、26萬元調解成立及達成和解，並已全數給付完畢，有前揭調解筆錄、匯款紀錄及被告與被害人Ａ０４簽立之和解書（見本院卷第221至223頁）在卷可憑。原判決就其犯罪事實一
(一)、(二)及二(一)部分，未及審酌此部分對被告有利之量刑事由，自有未合。
⑷被告就原判決犯罪事實二(一)部分，於原審否認犯行，於本
院已坦承認罪，犯後態度已有變更，原審未及審酌此部分有利被告之量刑因子，亦有未洽。
⑸被告實際賠償告訴人Ａ０３及被害人Ａ０４之金額已遠高過其犯罪
所得，是本件關於犯罪所得之沒收，應有刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用（詳後述），原審未及審酌此情，而就犯罪所得宣告沒收、追徵，即有未合。
⑹被告上訴執前詞指摘原審量刑過重，請求依法減輕或酌減其
刑，並從輕量刑，及就犯罪所得部分請求不予宣告沒收，為有理由，應由本院將原判決關於宣告刑及犯罪所得沒收、追徵部分撤銷，原定之應執行刑亦因此失所附麗，應併予撤銷。
⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告為徵信業者，為獲取委託
酬金或為協助員工催討債務，而為本案犯行，侵害告訴人Ａ０３及被害人Ａ０４之個人隱私，另損及公務機關對於資料管理之正確性，自屬不該，兼衡被告已坦認全部犯行，並於本院審理中與告訴人Ａ０３、被害人Ａ０４分別調解成立及達成和解，均已全數履行完畢，告訴人Ａ０３及被害人Ａ０４皆表示不予追究、同意從輕量刑之意，被告應已知所悔悟，犯後態度良好，並考量被告犯罪之手段、與共犯之分工、參與情節、各次犯行所生損害程度，暨被告之品行素行（參卷附法院前案紀錄表）、其自陳學歷為國小肄業之智識程度、現經營器材公司、月收入約5、6萬元、已婚、有3名子女（其中2名尚未成年）、與家人同住、需扶養母親、配偶領有中度殘障手冊、經濟不穩定之家庭生活與經濟狀況（見原審卷第191至192頁、本院卷第255、278頁）等一切情狀，就其本案所犯各罪，分別量處如附表編號1至4「宣告刑」欄所示之刑，並就編號2部分諭知易科罰金之折算標準。另被告如附表編號1、3、4所示之罪雖符合定應執行刑要件，然被告另有其他案件業經法院判處罪刑在案，有被告之法院前案紀錄表在卷可憑，而上開案件與被告本案所犯數罪，顯有可合併定執行刑之可能，本院認宜俟被告所犯數罪全部確定後，另由檢察官向法院聲請定應執行刑，以維被告之權益，故本案不予定應執行刑，併此說明。
⒊按宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之
重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。而沒收犯罪所得之立法目的，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用。查被告就原判決犯罪事實一(一)、(二)及二(一)部分，收取黃00支付之酬金共44萬元，屬於其犯罪所得，因該44萬元乃被告「為了犯罪」之利得，而非「產自犯罪」之利得，雖不能主張其犯罪所得因已發還他人而排除沒收，惟本院審酌被告與告訴人Ａ０３及被害人Ａ０４達成調（和）解，其實際支付之賠償金共計76萬元，已超過其犯罪所得甚多，可認被告除了已無保有犯罪所得外，亦已為其不法行為付出相當代價，是本院倘再就該未扣案之犯罪所得44萬元對被告宣告沒收及追徵，顯有過苛之虞，有違比例原則，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
㈢上訴駁回部分（即犯罪工具沒收部分）：
按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查原判決附表一編號2所示扣案之三星S系列手機(IMEI：000000000000000)0支，為被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供述明確(見原審卷第182頁)，自應依前揭規定宣告沒收。故原判決就此部分諭知沒收，並無違誤，應予維持。被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳昇峰提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯法 官 廖 素 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 114 年 12 月 2 日附表：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 原判決犯罪事實一(一)所示犯行 Ａ０１處有期徒刑陸月。 2 原判決犯罪事實一(二)所示犯行 Ａ０１處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 原判決犯罪事實二(一)所示犯行 Ａ０１處有期徒刑陸月。 4 原判決犯罪事實二(二)所示犯行 Ａ０１處有期徒刑陸月。