臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第521號上 訴 人即 被 告 周近越選任辯護人 林宥任律師
李翰承律師上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣南投地方法院113年度原訴字第1號中華民國113年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度少連偵字第6、31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）對第一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名均未上訴（見本院卷第158頁）。故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如第一審判決書之記載。
二、有關處斷刑部分：㈠刑法第150條第2項之立法意旨，係參考我國實務常見之群聚
鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要（該項之立法理由可資參照）。是以，卷內尚無證據可資證明被告之犯行另有造成對於被害人丙○○、告訴人丁○○以外之其他公眾或公共秩序危險升高，故無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。
㈡兒童及少年福利法第70條第1項前段所定之加重處罰，固不以
該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實實行犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實實行犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意（最高法院100年度台上字第130號判決意旨參照）。一般聚眾鬥毆，所助勢之對象通常非特定之鬥毆者，且於鬥毆現場混亂之情形下，亦無從分辨係為何一鬥毆者助勢，致無從依刑法第30條幫助犯規定予以論處，若在場助勢之人與實行加害之行為人間均無關係，且難以認定係幫助何人時，即應論以該條聚眾鬥毆助勢罪（最高法院108年度台上字第2554號旨參照）。查被告稱不知道到場有一些是未成年人等語（見原審卷一第320頁），同案被告徐星恩並稱同案少年黃○瑋（真實姓名詳卷）等3名少年是其聯繫，同案少年黃○瑋也稱是同案被告徐星恩聯繫他的等語（見112年度少連偵字第6號卷第91、111頁），故無證據可佐被告明知或可得而知同案少年3人之年齡，參酌前揭判決意旨，自難逕認被告有與同案少年共同實施犯罪之故意，是被告無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段與少年共同犯罪加重規定之適用。
三、駁回被告上訴之理由：㈠原判決審酌被告為支援同案被告徐星恩，竟未思以理性方式
解決，率爾聚眾逞凶施暴助勢，不僅傷及他人，並且有害安寧，行為均不可取，兼衡以其坦承犯行、尚見悔意，業有與告訴人丁○○達成和解（見原審卷二第125頁；並未具狀撤回傷害告訴）、尚未與被害人丙○○達成和解，被告高中肄業之智識程度，從事水電工作、家庭經濟情況勉強之生活狀況（見原審卷二第106頁），犯罪之動機、目的、手段、情節、角色、所生危害（告訴人及被害人所受傷勢、自由剝奪程度等）、犯後態度，暨其品行等一切情形，對被告量處有期徒刑8月等情。經核，原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當，應予維持。
㈡被告上訴請求從輕量刑，其上訴理由略以：請考量被告已盡
力與被害人丙○○聯繫，表達有意願調解，然被害人丙○○無從聯繫，惟被告並非毫無彌補之意，且未能達成調解並非全然可歸責於被告，請考量被告已盡和解之努力，給予得易科罰金之刑度等語。本院認為量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。原審就被告並無刑之加重事由，已詳予敘明，並以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量刑，顯見原審已就被告在犯罪情節、參與情狀、損害結果、犯後態度及生活素行為綜合考量，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則，是被告上訴請求從輕量刑，應屬無據。
㈢又被告主張：被告所為固屬不該，惟請參酌法院加強緩刑宣
告實施要點第2點第1款、第5款所示，被告並無前科紀錄，且係屬初犯，於偵查及審理程序就所為犯行皆坦承不諱，係因一時失慮以致誤罹刑章，經此偵、審程序之教訓，已當知所警惕，而無再犯之虞，且是否達成和解，並非緩刑之必要條件，過往實務亦不乏未能賠償被害人而給予緩刑之案例，被告也願意接受附條件之緩刑，故請給予緩刑或附條件緩刑等語。然緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一節，有法院前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第41頁），固符合得以宣告緩刑之要件，然其所犯犯行對社會公共秩序之破壞尚屬非輕，且其仍未與被害人丙○○達成和解或調解，其他同案被告亦無對之宣告緩刑之情形，是以對照被告之行為惡性、手段及犯罪目的，難認有何暫不執行為適當之情形存在，自無從為緩刑之宣告。則被告此部分之請求，亦屬無理由。
五、綜上，原審之量刑核無違誤，被告在本院未提出其他之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其之上訴為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭宇軒提起公訴，檢察官蔣志祥、乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 蘇 品 樺法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華 鵲 云中 華 民 國 114 年 10 月 8 日附錄本案科刑法條中華民國刑法第150條：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6 以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第302條第1項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。