臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第677號上 訴 人即 被 告 謝志忠指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第196號中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第33861號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。本件僅上訴人即被告乙○○（下稱被告）提起上訴，檢察官並未上訴，被告提出之刑事聲明上訴狀陳明對犯罪事實不爭執，為認罪之答辯，僅爭執原審未適用刑法第59條量刑部分等語（見本院卷第5至7頁），被告及其辯護人經本院於審理中確認就原判決犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴，僅就刑之部分上訴（見本院卷第47、48頁）。則依前揭說明，本院就本案之審判範圍僅限於原判決刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收均不在本院審判範圍。
二、上訴駁回之理由：㈠上訴意旨略以：原判決認被告經適用毒品危害防制條例第17
條第2項之規定減輕其刑後，刑度已大減輕而未適用刑法第59條之規定，該判決所謂刑度大幅減輕與刑度猶嫌過重間如何衡量，欠缺說明，判決理由不備，且被告為保全其外孫，使之不受墮胎之境遇，始為本件販毒行為，是否非屬犯罪時之特殊原因、環境，未見原判決說明。被告犯後坦承犯行，避免無益之司法資源耗費，態度良好，甚有悔意，且僅販賣予杜齊昀1人，數量僅10包，金額新臺幣（下同）2500元，實際獲利有限，被告因須扶養孫子，始鋌而走險為本件販賣毒品犯行，請求從輕量刑云云。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）；又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；再刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。原判決理由說明：辯護人於原審審理中為被告辯護稱被告因顧慮其女及外孫之經濟問題，加上自身年歲已高、平時僅打零工過活，一時心急，才會鋌而走險，透過販賣毒品咖啡包賺取生活費，本案被告只販售毒品給杜齊昀，且扣除成本後獲利微薄，比被告做臨時工賺的還少，被告應是思慮不周才為本案犯行，又本案屬於毒品人口間互通有無之行為，雖有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，但減輕後之刑度，仍嫌過重，請法院依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，然被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪已依偵審自白之規定減輕其刑，其所犯該犯行之最低度刑已大幅降低，而無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；況被告販賣予證人杜齊昀之毒品咖啡包達10包、毒品交易金額為2500元，此與其他零星、小額販售者仍屬有別，且毒品咖啡包混合二種以上之毒品成分更增加其毒害之危險性，則被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，並間接危害社會治安，情節非輕，難認被告有何可值憫恕之處；加以被告仍可依偵審自白減刑之規定而調整其處斷刑之範圍，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情；至於被告須扶養親屬、坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由，無從認定被告屬於情節極為輕微而顯可憫恕之個案，並無刑罰過苛之虞，而不再刑法第59條之規定酌量減輕其刑等情（見原判決理由參、三、㈣之記載），業已詳為說明不予酌減其刑之理由。且被告本件販賣毒品犯行，雖販賣對象僅1人，數量、金額亦非甚鉅，惟被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之罪，販賣之毒品為10包，價金為2500元，並非低微，而其所辯係為保全外孫，避免墮胎而販毒侔利，無非係其犯罪動機，未足以此即認有何量處最低刑度猶嫌過重之情事。而被告於警詢時自承其販毒迄今獲利大約幾萬元（見偵卷第26頁），被告復因犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品既、未遂罪嫌、持有第二級毒品罪嫌經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3年10月、2年2月（應執行有期徒刑4年2月）、拘役40日等情，有法院前案紀錄表可憑；而被告於該案偵查中坦承此部分犯行，有臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第25116、33860號起訴書可佐（見偵卷第65至70頁），堪認被告販賣毒品之犯行非僅單一偶發。以毒品戕害他人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品泛濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，其促成毒害之蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊，並未見有何存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，其販賣毒品之行為，縱量處最低刑度，並無過苛之嫌，被告上訴指摘原判決未依刑法第59條之規定對被告酌減其刑，判決理由不備云云，並無可採。㈢再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號、108年度台上字第2294號判決意旨參照）。經核原判決以被告坦承犯行，並以被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。又被告於偵查及審理中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。復說明被告於偵查期間並未提出其本案毒品來源之相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查，此觀被告之警詢、偵訊筆錄即明，是檢警機關在客觀上自無從查獲被告之真正毒品來源；且經原審函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，經該署函轉雲林縣警察局斗南分局後，據該分局函覆略以未查獲被告毒品來源或查獲其他正犯、共犯之不法具體事證等語，有該署114年2月18日函、雲林縣警察局斗南分局114年2月24日函附卷可稽（見原審卷第39、41頁）。被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，另說明不依刑法第59條酌減其刑之理由。就被告所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，與前揭所述加重其刑部分，先加後減之。復以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包，尤其近年摻有數種級別、成分之毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，被告所為誠屬不該；考量被告坦承犯行之犯後態度，及此前有其餘不法犯行經法院論罪科刑，有法院前案紀錄表附卷為憑；兼衡被告於本院審理中自述高中肄業之智識程度、目前從事臨時工、已經離婚、子女已成年、與胞弟同住、經濟勉持、須扶養未成年外孫之生活狀況，及刑事辯護意旨狀所載個人及其家庭之經濟、生活情狀，與其犯罪之動機、目的、手段、販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包之數量、因販賣毒品予證人杜齊昀所獲之販毒價款等一切情狀，量處有期徒刑3年9月，所為認定核與卷內事證相符，且上訴意旨指摘所稱扶養其孫等家庭狀況一節，乃刑法第57條之審酌事由，業經原審審酌如前，並無不合。
㈣再者，又原判決所諭知之宣告刑（3年9月）均僅係就最低處
斷刑（3年6月）起量略加，已對被告甚為寬大；且本案並無因被告供述毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情形，業經原審調查明確，已如前述。而本院依職權函查雲林縣警察局斗南分局、臺灣臺中地方檢察署結果，亦無查獲其他共犯或正犯之情事，有雲林縣警察局斗南分局114年6月25日函、臺灣臺中地方檢察署114年7月18日函在卷可憑（見本院卷第33、35、37頁）自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項前段規定減輕或免除其刑，而無再予減輕其刑之理由。
㈤綜上，本件原判決就刑之部分，既未逾越依前揭規定先加後
減及遞減後之處斷刑範圍，且無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，乃原審刑罰裁量權之適法行使，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指為違法或不當。上訴意旨所陳之事由，均不足以動搖原審之量刑基礎，是被告上訴指摘原判決量刑不當，請求再從輕量刑，而就原判決之刑提起一部上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 114 年 8 月 13 日附錄法條：
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。