臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第687號上 訴 人即 被 告 黃俊竤選任辯護人 柳國偉律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1709號中華民國114年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第43133號、第43262號、第53494號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣張閔凱與乙○○、劉原呈係朋友關係。張閔凱與真實姓名年籍不詳綽號「阿彬」之人因故有嫌隙，乃透過劉原呈佯裝客人詢問「阿彬」經營應召站之地點及營業模式，張閔凱、乙○○、與廖信豪於民國113年8月17日1時35分許前未久，謀議前往「阿彬」所經營位於臺中市○○區○○○路000號201號房（下稱案發地點）之應召站，用砸毀他人物品並恐嚇該處之應召女子，以達成應召女子不敢繼續在案發地點進行性交易而營利之目的為報復。渠等謀議既定，張閔凱、乙○○、廖信豪及劉原呈共同基於無故侵入住宅、毀損及恐嚇危害安全之犯意聯絡，由張閔凱聯繫劉原呈於113年8月17日1時35分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往張閔凱位於臺中市○○區○○路000巷0號社區門口搭載乙○○、張閔凱、廖信豪，張閔凱一行人先前往位於臺中市沙鹿區北勢東路之小北百貨沙鹿北勢東店，由張閔凱及乙○○下車進入店內購買鋁棒（球棒）1支、藥酒2瓶、啤酒1罐，於同日2時40分許抵達案發地點前，未經THONGPA UCHANAPORN（泰國籍，下稱A女）同意，由張閔凱使用事前調查而知悉放置於信箱內之感應扣進入該址公寓，乙○○、張閔凱、廖信豪上樓前往A女所使用之201號房前敲門，A女已準備休息因誤認係警察臨檢而開門後，未經A女同意即侵入房間內，先由廖信豪持空氣槍（非制式空氣槍，欠缺儲氣彈匣，槍枝管制編號：中市鑑0000000000，無證據證明具殺傷力）比向A女，乙○○將攜帶之藥酒2瓶砸破在地，張閔凱持球棒砸毀房間內之玻璃、鏡子及櫃子，復由張閔凱、廖信豪分持球棒、空氣槍砸毀A女所有之手機1支，致令上開砸毀物品及手機不堪使用，並使A女心生畏懼，致生危害於A女之生命、身體安全（張閔凱、廖信豪及劉原呈等3人上開所涉毀損等犯行，業經原審法院以114年度簡字第624號刑事簡易判決另行審結）。乙○○原負責在旁錄影，明知A女為外籍女子語言不通，於夜間遭多名成年男性持空氣槍及球棒等兇器闖入住處，已處於不能抗拒之情狀，乙○○竟自行從無故侵入住宅、毀損及恐嚇危害安全之犯意，升高其犯意為意圖為自己不法所有之侵入住宅攜帶兇器強盜犯意，命A女將其包包取出並打開，見A女包包內之皮包夾有護照1本及現金新臺幣（下同）4萬300元，即伸手強取A女所有之護照1本及現金4萬300元得手後，遂與張閔凱、廖信豪一同下樓離去，並將A女之護照隨手丟棄。嗣A女向鄰居求助報警，經警循線查獲乙○○後，扣得乙○○所有供聯繫使用之VIVO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查知上情。
二、案經A女訴請臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠告訴人A女（下稱告訴人）於偵查中之證述有證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本判決所引用告訴人於偵查中所為之陳述，係經具結後所為之證述（見偵第43262卷第333頁），上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人未釋明告訴人之上開證述有何顯不可信之情況，依上開規定，前開告訴人於偵查中向檢察官所為證述，應認具有證據能力。㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，渠等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院卷第106至110頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
㈢至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實
具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承本案有無故侵入住宅、毀損及恐嚇危害安全之犯行，並坦承有於上開時、地拿取告訴人之紅褐色之本子1本及現金4萬300元之事實，惟矢口否認有何侵入住宅攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：⑴原審認同案被告廖信豪及張閔凱於案發當時持用之不具殺傷力之空氣手槍及球棒為刑法第330條準用刑法第321條第1項第3款「凶器」，惟同案被告並非本案所論之共同正犯，並無所謂「一部行為全部責任」之法理適用，然原審判決何以將同案被告廖信豪、張閔凱所攜帶之「空氣槍」、「球棒」視為被告持、執、懷、帶之「攜帶」？此與最高法院107年度台上字第2974號刑事判決所揭示「解釋上祇須行為人於實行強制性交犯罪時，身上攜有或持執兇器為已足」、最高法院104年度台上字第3147號刑事判決所採「行為人犯罪時攜帶兇器為其加重條件」之標準相悖，原審判決有認事用法之違誤。⑵由同案被告張閔凱於偵查中所供及被告於偵查中所陳，可知被告將告訴人之護照及現金取走一事，應不在被告及其他同案被告之犯罪計畫中，而被告及其他同案被告原本謀議之犯罪計畫僅為前往告訴人房間内砸店，倘若被告對於現金4萬300元有不法有所意圖，為何被告還要告知同案被告張閔凱、廖信豪等人？況且，被告於偵訊中稱其取走告訴人之護照及現金4萬300元後，現金仍在身上，護照已經丟棄，更可證被告僅僅是妨礙告訴人做生意，符合被告與同案被告等人一開始討論之犯罪動機，又被告返還現金4萬300元係用橡皮筋綑綁住，並未有任何花用等情，更足證被告對現金4萬300元主觀上並無不法所有意圖甚明。⑶當時告訴人主動把包包拿出來給我，因燈光昏暗，我看到包包裡面有一本紅褐色本子就拿走，當下無法辨認是一本護照，我是離開現場上車後才發現護照裡面有現金，我拿走告訴人的護照是為了讓她難做生意，本案至多僅成立刑法第304條強制罪。⑷再衡酌被告一時失慮而以身試法，然被告早於案件初始警詢時即將現金4萬300元返還予告訴人，並據實坦承犯行，後續並為相同之認罪陳述，犯後態度誠屬良好且顯然知所悔悟，告訴人並於113年8月23日偵訊程序中表示針對錢財部分，有拿回來她也不追究等語，原判決量刑實屬過重，請從輕量刑等語。經查：
㈠被告有如犯罪事實欄之時、地以所載之方式，與同案被告張
閔凱、廖信豪及劉原呈共同對告訴人為無故侵入住宅、毀損及恐嚇危害安全犯行外，另自行取走告訴人包包內之一本紅褐色本子及現金4萬300元乙情，為被告所是認（見偵43262卷第171至176頁、第257至261頁、第285至286頁、第17至20頁、第93至108頁；聲羈卷第17至20頁；原審卷第93至108頁、第221至225頁；本院卷第73頁、第104頁），核與證人即同案被告張閔凱於警詢及偵查中之證述（見偵43262卷第33至38頁、第237至242頁）、證人即同案被告廖信豪於警詢及偵查中之證述（見偵43262卷第143至147頁、第269至274頁）、證人即同案被告劉原呈於警詢及偵查中之證述（見偵43133卷第17至22頁、第27至31頁、第143至148頁）、證人即告訴人偵查中之證述（見偵43262卷第327至332頁）、 證人王翊光於原審審理時之證述（見原審卷第224至236頁）、證人徐弘昌於原審審理時之證述（見原審卷第236至249頁）情節相符，並有臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【受執行人：同案被告劉原呈】（見偵43133卷第33至37頁）、同案被告劉原呈之自願受搜索同意書（見偵43133卷第41頁）、證人王翊光與KA KHAM THANYAPORN對話紀錄截圖（見偵43133卷第67頁）、路口監視器畫面截圖（見偵43133卷第71至76頁）、逮捕及搜索同案被告劉原呈、現場扣案物之照片（見偵43133卷第77至79頁）、監視器畫面截圖（見偵43133卷第80頁）、洲際W社區住戶基本資料表翻拍照片（見偵43133卷第82頁）、小北百貨沙鹿店監視器畫面翻拍照片及收銀明細表（見偵43133卷第83至84頁）、同案被告劉原呈與張閔凱間LINE對話紀錄截圖（見偵43133卷第85至86頁）、同案被告劉原呈與LINE暱稱「財哥」即張閔凱間對話紀錄截圖（見偵43133卷第87頁）、同案被告劉原呈查扣手機內GOOGLE地圖導航紀錄（見偵43133卷第88頁）、車牌號碼000-0000車輛詳細資料報表（見偵43133卷第103頁）、原審法院113年聲搜字第2670號搜索票（見偵43262卷第53至55頁）、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【受執行人：同案被告張閔凱】（見偵43262卷第57至61頁）、同案被告張閔凱遭扣案手機資訊及LINE帳號截圖（見偵43262卷第65至67頁）、同案被告張閔凱與LINE暱稱「胖胖」即其女友之對話紀錄截圖（見偵43262卷第69至75頁）、路口監視器畫面截圖（見偵43262卷第77至87頁）、沙鹿北勢東店收銀明細表（見偵43262卷第89至91頁）、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【受執行人：同案被告廖信豪、乙○○】（見偵43262卷第153至157頁）、贓物認領保管單（見偵43262卷第321頁）、臺中市政府警察局清水分局偵查報告（見他卷第7至10頁）、臺中市政府警察局113年8月29日中市警鑑字第1130073926號鑑定書（見偵53494卷第55至57頁）、偵查報告暨檢附被告扣案手機鑑識截圖（見偵53494卷第59至63頁）各1份在卷可稽，並有被告所有之VIVO廠牌藍色手機1支（含SIM卡門號0000000000號1張）扣案可憑，此部分事實，先堪認定。
㈡告訴人被取走財物時已達於不能抗拒之程度：
⒈按刑法上強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施
用之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實判斷，於客觀上足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度而言。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人主觀意思為準，且被害人實際上有無反抗，與本罪之成立亦不生影響。又刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。另刑法第346條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人使其交付財物，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心。若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名。
⒉本件被告及同案被告等人進入案發地點時，均未先表明來意
或找尋何人，同案被告廖信豪一開始即持空氣槍進入，並指向告訴人，同案被告張閔凱持球棒在一旁敲打房間內之物品，被告則將攜帶之藥酒打碎在地，使案發現場一片混亂，同案被告廖信豪及張閔凱再分別持用空氣槍及球棒砸毀告訴人之手機，使其無法對外聯繫，另同案被告廖信豪手持空氣槍係黑色槍身，外觀、材質與真槍極為相似（見偵43262卷第192頁），又其有舉起槍枝指向告訴人之動作，同案被告張閔凱持球棒砸毀告訴人屋內物品及手機，一般人如突遭持球棒及外觀酷似真槍之槍枝近身威嚇之際，通常已懍於球棒可揮擊身體致傷，及槍枝可瞬間擊發取人性命之威力而畏懼緊張，根本無法即時自外觀判斷是否為玩具槍，當會認為倘若不從，自己之生命、身體安全將會受到侵害而無法抗拒。再依案發當時為凌晨時許，屋內遭到數名陌生成年男子持空氣槍及球棒闖入房間內破壞，告訴人又為外國人士，並眼見自己之手機等物品遭到砸毀，告訴人面對突如其來之危急狀況，雖係主動交出其護照及現金等予被告，然則依當時情境而言，實已對告訴人之生命、身體形成立即之威脅或危險，足以壓抑告訴人之意思自由，而達於不能抗拒之程度無疑。因此，辯護人辯稱告訴人並未達到至使不能抗拒之程度等語，尚不足採。
⒊雖辯護人稱：被告當時並未親自持有槍枝或球棒等凶器挾制
告訴人，被告於取得告訴人財物時，告訴人之不能抗拒之情形，並非被告造成的，被告不應成立加重強盜罪等語。然查，被告當時雖未親自持有槍枝或球棒等凶器挾制告訴人，然依告訴人當時狀態確係陷於不能抗拒程度，且該狀態至被告取得告訴人財物時一直仍延續中，縱使被告當時並未親自持有槍枝或球棒等凶器，然告訴人遭此不能抗拒狀態，係由被告及本案其他共同被告等人共同行為所致，因此，被告於此狀態延續中出手取得告訴人之財物，其行為仍該當於強盜之犯行，與被告當下是否親自持有槍枝或球棒等凶器，並不生影響。故辯護人此部分所辯，尚有誤會，並不足採。
㈢被告取得告訴人之護照1本及現金4萬300元，應具有不法所有意圖：
⒈告訴人於偵查中證稱：我工作結束後準備睡覺，有人敲門，
一開始我沒有開門，後來愈敲愈大聲，聽到外面有人喊POLICE，我想說我延期居留該回去了，我就開門，就有三個人一擁而上，其中一人拿槍指著我的臉，另一個比較瘦的人拿鐵棍敲打我的床及手機，比較胖的則搜索我的抽屜，也有翻找我的床，從我的抽屜搜到我的錢及護照，我的錢是夾在護照之間，編號四（即被告）從我皮包拿走護照，有翻一下看到裡面有錢就拿走了，後來三個人就離開房間到一樓去等語（見偵43262卷第328頁、第330頁）。依此，可知被告進入告訴人房間後有翻找財物之舉動，並在告訴人無法抗拒之情況下（理由詳如前述）拿取告訴人之護照，且知悉護照夾有現金之事實，參以告訴人與被告素未謀面，告訴人自無設詞誣陷被告之理，雖告訴人就本案提出告訴，然其事後並無意對被告究責（見偵43262卷第331頁），其當無動機甘冒偽證或誣告之風險，捏指被告有強盜其財物之犯行，所證憑信性甚高；再者，告訴人上開有關同案被告廖信豪及張閔凱進入屋內後，同案被告廖信豪持空氣槍指向告訴人，以及同案被告廖信豪及張閔凱分別持用空氣槍及球棒砸毀屋內物品及手機之陳述，核與證人即同案被告廖信豪及張閔凱於警詢及偵查中之證述內容相符（見偵43262卷第33至38頁、第143至147頁、第237至242頁、第269至274頁）。是本件被告在拿取告訴人之護照時，既已知悉護照夾有現金之事實，並將現金連同護照取走，足認被告主觀上有不法所有之意圖甚明。另被告於偵訊中稱其取走告訴人之護照及現金4萬300元後，現金仍在身上，護照已經丟棄等語（見偵43262卷第261頁），亦足認被告將該等物品取走並非單純出於讓告訴人難辦事之目的，而係以所有人之地位自居而將之處分，從而，應認被告對告訴人所有之護照及現金4萬300元，有不法所有意圖。
⒉被告於本院審理中雖辯稱，其並未指示告訴人要交出財物，
是告訴人主動將包包拿出，我看到包包內有一本黃褐色本子就拿走了，我不知那是護照並有夾錢，就直接將該本子直接拿走等語。惟被告此部分所辯與之前所辯情節不符，已難以採信。且審酌告訴人於偵查中證稱：當時情形是編號四（即被告）用英文問我錢在哪裏，我指著抽屜用泰語講包包裏面，我再把抽屜拉開用手把包包拿起來，把包包拉鍊拉開給編號四（即被告）看，皮包裏面有小皮包，鈔票是夾在護照本身前後硬皮、、、，我只是把我的皮包打開，是編號四（即被告）伸手去把我皮包内的護照拿出來等語（見偵43262卷第330頁），可知告訴人係依照被告之指示始將包包拿出供被告檢視，並非主動將包包提供給被告，並佐以同案被告廖信豪於偵查中證稱：我們進去後張閔凱用英文跟被害人說PHONE，被害人比桌上手機，我就跟張閔凱一起過去砸，張閔凱是用球棒，我用BB槍砸等語（見偵43262卷第270頁），可知告訴人亦係經過同案被告張閔凱之詢問後，始告知其手機之位置，顯見告訴人從未主動將其財物交給被告或同案被告等人，又告訴人自承其係來台從事性交易（見偵43262卷第327頁），可知告訴人身為外國人，其來台目的既係基於賺取錢財，倘若告訴人主動交出其護照將無法返回泰國，若交出現金，則導致其來台工作所得盡失，是若無被告指示，告訴人豈有自動交出包包任由被告取走護照及現金之理？堪認本件應係被告指示告訴人將其之包包拿出後，再由被告檢視包包內之財物，自行拿取告訴人包包內之護照及現金無訛。是被告上開所辯，除與其之前所辯不符外，亦與告訴人證述之內容不合，也與經驗法則有違，顯不足採。
⒊又被告雖辯稱其拿取護照時不知道護照內夾有現金等語，然
觀諸被告主動交出告訴人所有之現金4萬300元所拍攝之照片（見偵43262卷第191頁），顯示該現金4萬300元係對折後，以橡皮筋將鈔票綁住，並佐以被告於原審審理時自承：當時告訴人之現金係摺著放在護照裡面等語（見原審卷第262頁），可知當時該現金4萬300元之鈔票數量非少，其對折後之厚度甚至與護照本身厚度相當，縱然該現金係夾放在護照內，衡情依據一般正常人之感知均可輕易察覺護照內夾有其他物品，被告卻辯稱拿取時並未發現夾有現金等語，實難採信；況且，倘若被告拿取告訴人護照之目的係為使其生意難做屬實，被告在拿取告訴人護照時，應會確認拿取之護照是否為告訴人所有，至少會翻看護照之個人照片是否與告訴人相符，則被告在翻看告訴人護照之過程中，即可輕易發覺護照夾放有為數不少之現金鈔票，更徵告訴人上開所稱被告於拿取護照時有翻找一下裡面有錢等語（見偵43262卷第328頁、第330頁），堪以採信。故被告在拿取告訴人護照之時，已明確知悉護照內夾有現金並取走，是被告辯稱其拿取告訴人護照時不知道有現金等語，不足採信。
⒋至被告及其辯護人稱被告於事後已將現金4萬300元返還告訴
人，可知被告並無不法所有意圖等語。惟被告於原審審理中自承，當初與其他共同案被告前往案發地點，僅係要砸店，並沒有討論到要拿取告訴人護照及現金乙情（見原審卷第260至261頁），同案被告張閔凱於偵查中亦供稱：砸完後我們回到車上，乙○○才說護照在他手上，護照裏面有錢，我還問他拿錢幹嘛等語（見偵43262卷第239頁），被告亦於偵查中自承：我跟張閔凱及廖信豪說護照裡面有錢，他們說不能花掉要還給被害人等語（見偵43262卷第258頁），可知被告將告訴人之護照及現金取走一事，應不在被告及其他同案被告之犯罪計畫中，而被告及其他同案被告原本謀議之犯罪計畫僅為前往告訴人房間內砸店，惟被告拿取告訴人現金及護照之舉動，顯然超出其等原本須承擔之刑事責任，雖被告並未處分強取告訴人之4萬300元，然尚難以此遽認被告並無不法所有之意圖。又觀諸本件查獲之經過，本案案發時間為113年8月17日2時40分許，經報案後，警方陸續於同年月18日查獲同案被告劉原呈、同年月19日查獲同案被告張閔凱，遲至同年月20日，同案被告廖信豪及被告經警方通知後，始自行前往警局製作筆錄，並主動繳交空氣槍及現金4萬300元等情，此有員警職務報告、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【受執行人：同案被告劉原呈、張閔凱、廖信豪及被告】、員警114年2月19日製作之偵查報告各1份可憑（見他卷第7頁；偵43262卷第33至37頁、第57至61頁、第153至157頁；原審卷第173頁），倘若被告對於告訴人現金並無不法所有之意圖，應是警方已查獲其他共同被告後，就將現金4萬300元交由警方查扣，被告卻捨此不為，反而遲至於警方陸續查獲其他同案被告後，自知難逃法網，經警方通知到案後，始將告訴人之現金4萬300元交由警方扣案，是縱然被告嗣後有主動將現金4萬300元返還予告訴人之舉動，至多僅得作為被告對犯罪所生損害之填補及犯後態度之考量，況行為人於涉犯強盜犯行後，是否主動返還強盜之財物，本有各種可能之考量因素，尚難僅以被告嗣後將告訴人之現金4萬300元返回予告訴人乙節，據以認定被告主觀上並無不法所有之意圖。是被告及辯護人上揭所述，尚難憑採。㈣綜上所述，被告係未經告訴人同意，擅自進入告訴人之房間
內，利用同案被告廖信豪及張閔凱分別攜帶空氣槍及球棒等兇器到場，而以上開強暴、脅迫之方式，已致告訴人達到不能抗拒程度，並於犯案過程中將原無故侵入住宅、恐嚇危害安全及毀損之犯意升高為強盜犯意，利用告訴人仍處於無法抗拒之狀況持續中，進而取走告訴人所有之護照1本及現金4萬300元，被告及其辯護人辯稱被告並無強盜客觀上犯行及主觀上不法所有意圖，難認可採。本案被告所辯均屬事後避重就輕之詞，難以採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之說明：㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查同案被告廖信豪及張閔凱於案發當時持用之不具殺傷力之空氣手槍及球棒，空槍氣部分雖不具有殺傷力，然觀諸其照片2張（見偵43262卷第192頁），可知其外型與一般手槍無異，並由同案被告廖信豪持該空氣槍將告訴人之手機砸毀（見偵43262卷第145頁），而同案被告張閔凱所持球棒雖未扣案，然同案被告張閔凱自承持球棒將告訴人屋內物品及手機砸毀（見偵43262卷第238至239頁），應認該空氣槍及球棒質地堅硬，並具有相當體積，如持以向人揮舞，客觀上已足以對他人生命、身體安全構成威脅，屬具有相當危險性之器械，核與刑法第321條第1項第3款之構成要件相當。
㈡又按刑法第321條第1項第1款所謂侵入住宅，乃違反居住權人
之意思或推定之意思，而以有害於居住平穩之態樣擅入他人住宅之行為。質言之，行為人未受邀而入他人住宅範圍內，即為無故侵入住宅。若以欺騙之方法，使對方產生錯誤認知，而開門使其進入住宅者，亦難認係得同意而進入。蓋同意必須出於清楚掌握狀況，否則意思表示即屬有瑕疵（最高法院105年度台上字第2875號、100年度台上字第2520號判決意旨參照）。本案係因告訴人誤以為被告及同案被告等人為警方查訪開啟房門，惟因告訴人自行開啟房門並非出於其本意，倘知被告與其他同案被告隱藏之目的，即不會讓被告與其他同案被告進入其住處，依其情節，應認為與違反告訴人明示之意思相同，仍認被告所為，成立侵入住宅之加重條件。㈢次按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意
，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第2526號判決意旨參照）。查被告於遂行無故侵入住宅、恐嚇危害安全及毀損犯行之行為繼續過程中，見告訴人達於不能抗拒之情狀，乃利用此情狀、短暫升高為強盜之犯意而強取告訴人所有之護照1本及現金4萬300元，應認其轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一罪，並依重行為吸收輕行為之法理，從其新犯意。核被告所為，係犯刑法第330條第1項之犯強盜罪而有第321條第1項第1款、第3款之侵入住宅攜帶兇器強盜罪。
㈣按侵入住宅為刑法第330條加重強盜罪之成立要件，則其侵入
住宅部分縱經合法告訴，然因已結合於加重強盜之罪質中，無另成立刑法第306條無故侵入住宅罪之餘地（最高法院97年度台上字第5159號裁判意旨參照）。至於被告前述所為恐嚇危害安全及毀損之犯行，核屬前開強暴脅迫手段之結果，此部分應包含在加重強盜之同一犯意中，而為加重強盜之部分行為，均不另論罪。
㈤被告無刑法第59條之適用：
按適用刑法第59條時應審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。
換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，被告所為強暴行為之期間雖短暫，未造成告訴人受傷，並將取得之現金4萬300元返還予告訴人等情，此有贓物認領保管單1份（見偵43262卷第321頁）可憑，然衡以被告正值青年，四肢健全，並無欠缺靠己力謀生之能力，而告訴人為短暫來台之女性外籍人士，面對此種突如其來之狀況顯得更為弱勢，被告竟自行脫離原本之犯罪計畫，利用告訴人已處於不能抗拒之情況下，強取告訴人之財物，顯見其惡性非輕，案發後飾詞否認犯行，顯難認被告在客觀上有何情堪憫恕之處，爰認無刑法第59條減輕其刑規定之適用。
四、本判之判斷：㈠原判決以被告罪證明確，適用上開法律規定，對被告予以論
罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟為本案加重強盜犯行，侵害告訴人之財產權利，應予非難；被告自行脫離犯罪計畫強取告訴人之財物，犯罪動機並非良善、犯罪手段亦非平和，且有無故侵入住宅及利用兇器之加重因子，嚴重影響社會治安，增長社會暴戾氣氛，殊值譴責；並考量被告犯後始終否認犯行，然已將取得之現金4萬300元返還予告訴人，復參以本案之犯罪動機、目的、手段、被告在本案之參與情狀、告訴人所受損害，暨被告於原審審理中自陳五專肄業之智識程度，職業為服務業，目前無子女，獨居，需要扶養父母親之家庭生活及經濟狀況（見原審卷第264頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑7年10月。本院認原判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告提起上訴否認有強盜犯行及量刑過重等，均為無理由，應駁回其上訴。
㈡沒收之說明：
⒈按供犯罪所用，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條
第2項前段定有明文。查扣案之VIVO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第254頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
⒉又被告強取告訴人之護照1本，考量上開物品，其價值非存在
於物品之形體本身，倘告訴人申請註銷並補發新護照，舊護照即失去功用，且被告自陳業已將告訴人之護照物品丟棄等語（見偵43262卷第261頁），是告訴人護照之沒收或追徵，於本案實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
⒊至被告本案取得之現金4萬300元，固屬其犯罪所得，惟已實
際合法發還告訴人，已如上述，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
⒋另本案扣案之空氣槍及未扣案之球棒，分別係同案被告廖信
豪及張閔凱供本案犯罪所用之物，且屬於同案被告廖信豪及張閔凱所有，並非被告所有，而同案被告廖信豪及張閔凱所涉本案毀損等犯行，由原審法院另行審結，自無本案宣告沒收之必要，併此敘明。
⒌綜上，原判決就沒收部份所為之說明及諭知均無違誤，此部分亦應予維持。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 王鏗普
法 官 黃齡玉法 官 何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
附錄論罪科刑法條附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。