臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第689號上 訴 人即 被 告 許家銘選任辯護人 鄧雲奎律師(法扶律師)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第958號中華民國114年2月25日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第11725、12885號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、許家銘於民國111年11月13日8時54分許，騎駛白色電動自行車，行經林文仕位於臺中市○○區○○路000巷00號之住處前，見前開房屋鐵捲門未關閉，即意圖為自己不法之所有，並基於侵入住宅竊盜之犯意，將電動自行車放置在前開房屋前方，進入屋內徒手竊取2樓書房抽屜內之現金新臺幣(下同)28,000元、存錢筒內現金500元、1樓房間籃子內現金9,000元。許家銘於同日9時25分許，已得手前揭現金共37,500元後，欲騎駛上開電動自行車準備離開之際，適逢住戶柯秀英返回住家，見狀旋即追出屋外，並自上開電動自行車正前方抓住龍頭，欲阻止許家銘離開，許家銘為脫免逮補，竟無視柯秀英之攔阻，仍執意發動機車前進，柯秀英無法繼續緊抓龍頭，旋改抓住電動自行車之左後方，許家銘仍持續催油門離開現場，以此方式對柯秀英施以強暴。柯秀英為免於遭拖行而放手並摔倒在地，因此受有左側胸壁挫傷、左側膝部擦傷、左側小腿挫傷等傷害(傷害部分未據告訴)。
二、案經柯秀英之子林文仕訴由臺中市政府警察局大雅分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告許家銘(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均未爭執證據能力，檢察官則同意作為證據(見本院卷第105至106頁、第135頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承有於上開、地，侵入告訴人林文仕住處內竊取現金共37,500元，得手後騎駛電動自行車離開現場等情，惟否認有何加重準強盜之犯行，辯稱：我偷完之後去巷子上廁所、抽菸，抽完菸要離開時，看到柯秀英出來，我就急著把機車倒退要離開，柯秀英沒有抓到我的電動自行車龍頭，柯秀英想要抓龍頭，但我沒有讓柯秀英抓到，我們之間沒有發生拉扯，我有避免和柯秀英發生衝突，柯秀英在原審有說是她自己站不好而跌倒等語。辯護人為被告辯護稱：被告與柯秀英發生肢體衝突的地點在屋外，並非在竊盜現場，被告也非有意對柯秀英施強暴或脅迫，縱然柯秀英受傷，也可能是無意間發生，被告應不構成準強盜之要件等語。經查：
(一)被告於111年11月13日8時54分許，侵入告訴人林文仕前揭住處內，徒手竊取現金共37,500元，被告於同日9時25分許得手後，欲騎駛電動自行車離開之際，適逢被害人柯秀英返回住家，被害人柯秀英見狀旋即追出屋外，被告仍催油門離開現場，被害人柯秀英跌倒後，受有左側胸壁挫傷、左側膝部擦傷、左側小腿挫傷等傷勢等情，為被告所不爭執，且經證人柯秀英於原審審判時證述在卷，並有111年12月10日員警職務報告、柯秀英之清泉醫院111年11月13日診斷證明書、現場照片、監視器錄影畫面截圖等在卷可參(見偵字第11725號卷第47、55、61至77頁)，此部分之事實先堪認定。
(二)刑法第329條之準強盜罪，係於竊盜或搶奪之際，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，即與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，此經司法院釋字第630號解釋闡述明確。而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人心生畏怖而抑制其抗拒作用，亦即足以妨礙或使被害人失其阻止竊盜或搶奪行為人脫逃之意思自由為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要(最高法院110年度台上字第4557號判決參照)。查：
1.證人柯秀英於原審審判時證稱：我於111年11月13日9時30分許返回家中，看到窗戶玻璃已經破了，我就進入屋內一直叫我女兒的名字，但無人回應，後來我爬上樓，在1、2樓的樓梯中間看到1名陌生男子即被告，他一直衝下來，我就知道是小偷，我問被告「你是誰」，但被告跟我說「等一下等一下」，他就一直跑，老人家沒辦法跑那麼快，我又怕摔倒，我到1樓大門口，被告發動電動機車準備要離開，我就往前抓住被告電動自行車的龍頭要拿鑰匙，我當時站在車子前面，被告不讓我抓，他就一直撥開我的手，他知道我要阻止他離開，後來被告加速，在轉彎的時候，我有抓住被告機車坐墊後方，當時被告的電動自行車已經在前進，自我抓住龍頭起，直至我被拖行至隔壁鄰居處跌倒前，我都抓著電動自行車不讓被告離開，最後我想說事情不妙，我怕自己摔成重傷就放手，我不慎跌倒，受有前揭傷勢，我跌倒處在隔壁，距離我家門口大約10公尺，我被拖行將近10公尺(嗣確認大約3公尺)等語(見原審卷第324至330頁)。再依原審勘驗現場監視器畫面之結果(見原審卷第391至392頁)及監視器錄影畫面截圖(見偵字第11725號卷第67至77頁)，可知被告發動電動自行車欲準備離開現場之際，證人柯秀英已自屋內追出來，並以雙手抓住電動自行車之龍頭站在被告正前方，被告與證人柯秀英間之距離甚近，嗣被告催油門朝右方(即證人柯秀英左方)欲離開現場，證人柯秀英因被告催油門致無法繼續抓住龍頭，遂於同日9時25分34秒許抓住被告騎駛之電動自行車左後方，證人柯秀英此時彎腰已達近90度，雙腳膝蓋均彎曲，然被告仍持續加速騎駛電動自行車往前行駛，證人柯秀英因擔心受重傷而選擇放手，然仍因重心不穩於1秒後摔倒在路旁，被告則騎駛電動自行車離開現場。
2.是以，被告欲騎車離去現場時，證人柯秀英已站在被告正前方，位在被告視線範圍內，被告顯然知悉證人柯秀英當時之舉止。審酌被告於警詢及偵查時供稱：當時柯秀英抓我的車是要阻止我離開，當時我嚇到了，只想趕快離開，我趕快左轉就走掉了等語(見偵字第11725號卷第51、103至104頁)。
被告明知證人柯秀英抓住其騎駛之電動自行車，目的在試圖阻止被告離開，且其已遭證人柯秀英抓住機車龍頭，但被告為急欲逃離現場，仍強行騎車往前而拖行證人柯秀英一小段距離，導致證人柯秀英倒地並因此受傷，足證被告上開所為，主觀上確係意在脫免逮捕。被告辯稱其無意對證人柯秀英施強暴或脅迫等語，難以採信。
3.參以證人柯秀英本案案發時已逾70歲(見偵字第11725號卷第53頁)，證人柯秀英亦於原審審判時自陳：我老人家沒辦法跑那麼快、怕摔倒等語(見原審卷第324頁)，足認證人柯秀英行動及反應力已大幅度減損。而證人柯秀英追躡被告，其目的在追回失物並冀望阻擋對方逃離，衡情一般人之力量無法與機械動力車輛相抗衡，更何況是老年人。被告在證人柯秀英近距離站在電動自行車正前方時，仍執意催油門之行為，已相當壓抑證人柯秀英之意思自由，證人柯秀英明顯難抵抗被告騎車所生之動力與機械力。被告上開所為，核屬積極性之侵害，已屬對證人柯秀英直接施以「近距離催油門」之強暴行為，使證人柯秀英抗拒並阻止被告離去之能力明顯遭受抑制，而達難以抗拒之程度甚明。則被告行為之客觀不法，已與強盜行為之客觀不法相當，應認已該當於刑法第329條準強盜之構成要件。本件尚難以其時間甚為短暫等情，遽認被告所為尚未達使證人柯秀英難以抗拒之程度。被告辯稱其未出手攻擊證人柯秀英、未與證人柯秀英肢體拉扯等節，縱屬實在，然仍無礙於本院對被告當場對證人柯秀英施以「近距離催油門」之強暴行為之認定，尚難據此為有利被告之認定。
(三)綜上所述，本院認被告及辯護人所辯，均無足採。從而，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。又本件業經原審當庭勘驗現場監視器畫面並製作勘驗筆錄在卷，被告及辯護人請求本院重新勘驗現場錄影光碟，卻未指明原審之勘驗結果有何與事實不符之處，本院自無再加以調查之必要，附此說明。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第329條關於竊盜、搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論之規定，其所謂當場，於時間上，應指行為人犯罪實行甫結束，尚處於未能確保贓物、未脫離追捕或犯罪情狀猶然存在而與實行時無異之境況者而言，於空間上，實行竊盜或搶奪之犯罪現場固屬之，犯罪現場週遭與其直接鄰接而為自該現場視線所及之處所亦然，甚而已離開現場，但猶在追捕者跟蹤、追躡中且始終未離開追捕者視線之情形，仍不失為當場。查被告於侵入告訴人林文仕住宅行竊現金37,500元得手後，尚未離開該房屋時，即為被害人柯秀英發覺且追出至大門外，被告本欲騎駛電動自行車離去，然因遭被害人柯秀英攔阻，而對被害人柯秀英為前開強暴行為，足認被告當時尚在行竊現場，且猶在被害人柯秀英之追躡中，自不失為刑法第329條所稱之「當場」。是被告犯侵入住宅竊盜罪，因脫免逮捕，當場對被害人柯秀英施以強暴，係屬刑法第329條之準強盜，並具有同法第321條第1項第1款之情形。故核其所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第1款之情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處。起訴書之論罪法條欄雖僅認被告係犯刑法第329條之準強盜罪嫌，然檢察官既已於起訴書犯罪事實欄內載明被告有侵入住宅竊盜之加重事由，且經公訴檢察官於原審審判時當庭更正(見原審卷第388、409頁)，應已無礙於被告訴訟防禦權之行使，併此敘明。
(二)被告之強暴行為係為脫免逮捕而為，被害人柯秀英所受之傷害，乃被告加重準強盜施強暴之當然結果，不另論傷害罪。
(三)被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以108年度豐簡字第686號判決判處有期徒刑2月確定，於109年10月5日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告有前述構成累犯前科紀錄之事實，並有刑罰反應力薄弱而應依累犯規定加重其刑之情，業經檢察官於原審及本院審判時指出證明之方法並敘明應加重其刑之理由(見原審卷第341至342頁、第402至403頁、本院卷第141至142頁)。本院審酌被告於前案執行完畢後甫滿2年，又再犯本案，足見其主觀上具有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，並無應量處法定最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，本院認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告上開前案與本案所為加重準強盜犯行之罪質不同，犯罪手法與侵害法益有別，難認被告有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情事，而不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，雖有未洽，然原審於量刑時，業已將被告上開前開構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款科刑審酌事項(見原判決第14頁第8列)，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，參酌最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，原審未依累犯規定加重其刑，雖有微瑕，但不影響判決本旨，本院自無庸因此撤銷原判決，附此說明。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定，審酌被告不思以己力獲取財物，竟為加重準強盜犯行，嚴重侵害社會經濟秩序與他人財產安全之危害，亦同時侵害本案告訴人、被害人之居住安寧權益，被告法治觀念顯有偏差，行為實應非難。被告否認加重準強盜犯行，亦未與上開告訴人、被害人和解成立，難認被告犯後態度良好。其恣意侵入他人住宅內竊取財物，犯罪所得非微，並斟酌被告前科素行，暨其於原審自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況(見原審卷第342、403頁)及其他一切情狀，量處有期徒刑7年2月之刑。並就沒收部分，以被告本案所竊得之現金37,500元，為其犯罪所得，未經扣案，尚未合法發還被害人，亦無過苛條款之適用，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審之認事用法均無違誤，且其量刑已依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎，考量前述各項事由，亦屬妥適量刑，其所為之沒收亦於法有據，應予維持。
被告提起上訴，雖執前詞否認其已構成準強盜之犯罪構成要件，而指摘原審判決不當，然其所執之辯解如何不足採信，業由原審依卷內證據資料詳予指駁及說明，所為論述俱與卷證相符，並無違反經驗法則或論理法則。被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 114 年 9 月 16 日