臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第698號上 訴 人即 被 告 吳宗憲指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴緝字第5號，中華民國114年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第7355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與其女友林羿萍（幫助販賣毒品部分，業經最高法院以113年度台上字第3255號判決確定）、朋友王俊傑（共同販賣毒品部分，業經苗栗地方法院以111年度訴字第684號判決確定），均知悉4-甲基甲基卡西酮、毒品先驅原料2-氯-甲基苯丙酮分別為毒品危害防制條例公告所列管之第三級毒品、第四級毒品，未經許可，均不得販賣、持有超過純質淨重5公克以上。甲○○、王俊傑竟共同基於販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品先驅原料2-氯-甲基苯丙酮（下稱上揭毒品成分）以營利之犯意聯絡，甲○○持附表編號6所示行動電話，王俊傑則持附表編號8所示行動電話分別作為販毒聯絡工具，由甲○○於民國（下同）111年7月底某日起，在網路平台BAND內-北中南執著群以暱稱「678」（帳號：@wang5331）張貼：「銅板8百鈔15 誠可議還有空間，快就好」等寓有販賣含有上揭毒品成分之毒品咖啡包的訊息予不特定人，適桃園市政府警察局龜山分局員警，於111年7月28日17時50分許，執行網路巡邏時知悉，即佯裝買家與甲○○互加Telegram聊天（甲○○使用Telegram暱稱「王品雲」），嗣於111年8月7日中午，與甲○○約定以總價新臺幣（下同）3萬5千元之價格（每包350元），購買100包內含上揭毒品成分之毒品咖啡包，並相約於111年8月7日碰面交易，甲○○告知王俊傑上情及商討，由王俊傑負責拿取欲販售之毒品咖啡包。林羿萍明知其等欲販賣含有上揭成分之毒品咖啡包，竟持附表編號9所示行動電話作為聯絡工具，於甲○○與喬裝買家之員警交涉販毒事宜期間，負責接聽電話，轉知王俊傑與甲○○確認交易之訊息，嗣於同日下午，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王俊傑、林羿萍先至臺中市市政路沐蘭汽車旅館232室，由王俊傑先向真實姓名年籍不詳綽號「阿航」之成年男子，購買150包（每包180元），總價2萬7千元之含有上揭毒品成分之毒品咖啡包，交予甲○○。於111年8月7日19時51分許，3人共同前往苗栗縣○○市○○路0000號旁之金時代自助洗車場內，與喬裝買家之員警碰面交易，經員警交付約定價金後，甲○○旋傳訊息給在車內等待指令之王俊傑，王俊傑遂將附表編號1所示毒品咖啡包100包放置在自助洗車隔板下，由甲○○取出交予員警，經員警當場表明身分逮捕而販賣毒品未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、被告上訴後，於本院準備程序、審理程序，均經合法傳喚而無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力:㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告於原審中表示不爭執其證據能力（見原審訴緝卷第89-90頁），辯護人與檢察官於本院準備程序中表示不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
㈡其餘本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據證明係實
施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第
158 條之4 規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告雖未到庭，但被告上訴理由狀中稱:被告甲○○是單親家庭，被告的父親也在監獄服刑中，被告的妻子於109年間自殺身亡，留下一名幼兒，目前由被告之外祖母照顧中，被告犯罪後深感後悔，請求庭上給予緩刑，給被告自新改過之機會，讓被告陪伴唯一的孩子（本院卷第13頁）。
二、辯護人為被告辯護稱:被告就本案是全部上訴，被告有提供他的家庭狀況。累犯部分，被告於105年販賣三級毒品經判決確定後假釋出監後再犯，但被告所犯時間是105年距離本案已經有很多年，是否有刑罰反應力薄弱的情形，請庭上再審酌，被告上訴狀提到他是單親家庭，其父親也在監執行，還有一個未滿12歲小孩，妻子也在109年間自殺身亡，小孩是外婆在照顧，這部分原審沒有審酌到，請鈞院審酌後從輕量刑（審理筆錄）。
三、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時坦白承認（偵卷第128-133頁、第193-197頁，原審訴緝卷第87-89頁、第110頁）。被告是111年8月7日19:51交易時，因現行犯被逮捕，被帶回警局後，於當日及翌日之警偵訊筆錄中，均坦承犯行，並承認有從販賣毒品中抽取利益的打算。被告供稱：我和王俊傑拿的價格是買進時是每包180元，賣出去時是每包350元，中間獲利是每包170元等語（見偵卷第197頁），而共犯王俊傑也供稱其向「阿航」購買1包180元等語（見偵卷第116頁），顯見被告確有共同販賣毒品以營利之意圖甚明。
四、本案另有共犯王俊傑於警詢、偵查中之陳述（見偵卷第116-118頁、第175-179頁）可為證據；又本件販賣及查獲之過程等客觀事實，亦經證人林羿萍供證屬實（見偵卷第138、140、141頁，原審訴卷一第435頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、甲○○等3人涉嫌毒品案對話譯文、桃園市政府警察局龜山分局偵辦甲○○等3人販賣毒品案蒐證及現場照片紀錄表、桃園市政府警察局龜山分局偵辦甲○○、王俊傑、林羿萍等3人涉嫌毒品案手機電磁紀錄蒐證表、原審111年度訴字第684號、本院113年度上訴字第242號、最高法院113年度台上字第3255號等裁判在卷可稽（見偵卷第343-345頁、第351頁、第353-362頁、第363-371頁，原審訴卷二第213-229頁，原審訴緝卷第21-49頁）。
五、又扣案如附表編號1 、2所示之毒品咖啡包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號1至150，經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似，㈠驗前總毛重為389.97公克，驗前總淨重為234.87公克。㈡隨機抽取編號10鑑定：內含綠色粉末，淨重1.70公克，取0.75公克鑑定用罄，餘0.95公克。檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-Methylmethcathin
one 、Mephedrone、4-MMC）及微量第四級毒品：毒品先驅原料「2-氯-甲基苯丙酮（包含其異構物）」等成分，㈢依據抽測純度值，推估編號1至150均含「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約28.18公克等情，有該局111年10 月27日刑鑑字第1110098752號鑑定書附卷為憑（見偵卷第445-446頁），且為被告所不爭執（見原審訴緝卷第110頁），足認被告自白本件與共犯共同販賣含有上開第三級毒品、第四級毒品成分之毒品咖啡包等情與事實相符，堪以採信。
六、員警執行網路巡邏時，在網路平台BAND內-北中南執著群，發現被告張貼販賣內含上開毒品成分之咖啡包訊息，遂與之聯繫，雙方進而約定毒品咖啡包交易事宜，再由被告聯繫共犯王俊傑後，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王俊傑、林羿萍先至臺中市市政路沐蘭汽車旅館232室，由王俊傑先向真實姓名年籍不詳綽號「阿航」之成年男子，購買150包（每包180元，總價2萬7000元）之毒品咖啡包，再到約定之苗栗縣○○市○○路0000號旁之金時代自助洗車場內交付，以上為被告所不爭執，並有前揭頁面及對話紀錄可稽，顯見被告刊登販賣訊息時，主觀上原已具有意圖營利而販賣上揭毒品之犯意，並非因員警引誘始為販毒之行為，員警採取的都是合法之偵查作為。然員警之目的既然在誘使被告出面予以緝捕，不可能真正與被告完成毒品交易行為，亦無購買毒品之真意，又被告在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上亦未完成此次毒品交易，是本件核係因誘捕偵查而止於販賣混合第三級毒品、第四級毒品未遂，尚無疑義。
七、綜上所述，本案事證明確，被告本件犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、所犯罪名、罪數:
一、被告所販賣之毒品咖啡包，經送請鑑定結果，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-Methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）及第四級毒品：毒品先驅原料「2-氯-甲基苯丙酮（包含其異構物）」等成分，已如前述，可認係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。
被告持有販賣未遂之第三級毒品，已逾毒品危害防制條例第11條第5 項所定純質淨重5 公克以上，是其持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。原審及本院均諭知被告涉犯「毒品危害防制條例第9條第3項」加重罪名及法條（見原審訴緝卷第101頁、本院卷第125頁），無礙被告防禦權之行使。
三、被告與共犯王俊傑就本件犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、關於刑之加重部分㈠被告販賣混合二種以上毒品部分，應依毒品危害防制條例第9
條第3項，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，加重其刑。
㈡又被告前因販賣第三級毒品案件，經彰化地方法院以105年度
原訴字第1號判決判處有期徒刑1年9月，上訴至最高法院後，經該院以107年度台上字第190號判決上訴駁回確定，於108年8月2日假釋出監，於109年2月24日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢等情，有被告前科紀錄表為證（見本院卷第43頁）。被告於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上各罪，為累犯。又檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項，業已有所主張（見原審訴緝卷第113-114頁），本院審酌被告所犯前案與本案均屬故意犯罪，且均為毒品類犯罪，被告甫於108年8月2日假釋出監，於109年2月24日假釋期滿，到本案111年8月7日被逮捕，中間並未相隔太久，可知被告未記取前案執行教訓，不知謹言慎行，再為本件犯行，可見有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰各依刑法第47條第1項規定，遞加重其刑。
五、關於刑之減輕部分㈠被告已著手於販賣毒品行為之實行，惟因員警喬裝之買家自
始即無購買毒品真意，因而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯
行，於偵查及一、二審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告有上述二次加重、二次減刑，依法先遞加後遞減輕之。
㈣本件查獲過程，係由被告與共犯王俊傑及證人林羿萍，三人
一起開車前往約定交易之洗車場後，由被告與喬裝之員警確認可以交易後，被告傳訊息與同在現場隔壁的共犯王俊傑，再由共犯王俊傑將毒品咖啡包拿到洗車隔板下，交予被告販售，警察因此當場查獲上開3人，已如前述。參以被告亦供稱：一開始只有我過去，王俊傑在隔壁一格，警察找到我，他還沒有跑掉，警察有看到我拿咖啡包回來，後來我就被抓了，警察又跑到隔壁去看等語（見訴緝卷第111頁），顯見喬裝之員警在與被告交易之際，即已發現同在現場隔壁之共犯王俊傑，且同時監看被告至共犯王俊傑放置咖啡包處拿取咖啡包等情節，則警察既係在現場監看下，同時查獲被告與共犯王俊傑共同販賣毒品，是難遽認本件係經由被告之供述始查獲共犯王俊傑。又警察逮捕前述3人，帶回警局，警察在詢問其3人之前，已透過查扣之3人之手機，發現其3人於本件案發前或當時之對話紀錄，對話內容包括聯繫毒品取得、數量及交易價格等情節（見偵卷第165至173頁）。警察依據其職務經驗，已可判斷3人之關係。又被告、王俊傑、林羿萍3人被帶回警局後，均因夜間不訊問而予以休息。迄至111年8月8日上午，始由警察就本案相關情節，依序先詢問證人林羿萍（12時55分至14時24分）、其次被告甲○○（14時43分至15時38分）、最後是共犯王俊傑（15時55分至16時25分），而警察最先詢問證人林羿萍時，林羿萍已供稱：當日係由被告搭載其與王俊傑前往臺中某汽車旅館，再由王俊傑從汽車旅館拿1袋毒品咖啡包，說裡面有150包等語（見偵卷第141頁），可見警察在詢問被告及共犯王俊傑之前，即已知悉本件毒品咖啡包係由共犯王俊傑負責補貨之情。因此難認本案有因為被告之供述查悉毒品來源上游，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
肆、量刑審查、駁回上訴之理由、沒收:
一、原審已詳述量刑過程「爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難；被告知悉毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，與共犯王俊傑共同販賣本件毒品咖啡包牟利，若其等所為既遂，將肇生他人施用毒品來源，造成人民身體健康受損之成癮性及危險性，侵害社會、國家法益非輕；兼衡被告之素行（累犯部分不予重複評價）、本件販賣未遂之毒品種類為混合第三級毒品、第四級毒品之毒品咖啡包，數量甚多，被告負責張貼訊息、聯繫及共同前往交付等角色分工；坦承犯行之犯後態度；暨其自述國中畢業、職徵信社、月入約5至6萬元等一切情狀」，量處「有期徒刑3年2月」，因被告所犯之販賣第三級毒品罪法定本刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，加上被告有二次加重、二次減輕之適用，法定刑度已經降低，原已經在法定刑度內之中低度量刑，並無任何偏重情形。
二、被告上訴理由中說自己有特殊家境，不能入監服刑，請求給予緩刑。然本案從111年8月7日現行犯逮捕，到114年5月9日才一審宣判，中間拖延很久，原因是111年12月27日起訴於一審後，被告無故不到庭，一審於112年2月10日發布通緝，被告於112年4月19日另案被逮捕，112年4月19日入所觀察勒戒至112年5月23日出所，原審再度傳訊被告，被告依然還是不到庭，原審只好先審結其他被告，113年1月5日原審已對林羿萍、王俊傑宣判，王俊傑被判處有期徒刑肆年，林羿萍被判處有期徒刑貳年（王俊傑未上訴而先確定，林羿萍上訴後，也維持原判確定）。被告是經過長久通緝後，卻因另案114年1月7日又入監，原審才能提解被告來法院開庭而審結。被告從111年起多次逃亡，拒不到庭，設法逃避審判，犯後態度不佳，但被告僅被判處3年2月，相較於共犯王俊傑被判刑4年，被告量刑較輕。被告審理中逃亡又判刑較輕，並無任何量刑過重之處，被告上訴要求改判到有期徒刑2年以下並宣告緩刑，已無理由，被告上訴應予駁回。
三、沒收:扣案如附表編號1、2所示之咖啡包，經鑑驗結果，含有上述第三級毒品、第四級毒品成分，為被告與共犯王俊傑欲出售之毒品等情，業經其供承在卷，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離。又附表編號6 所示之行動電話1具，為被告所有，與共犯或購毒者聯繫所用，業據其供明在卷（見偵卷第195頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。對以上應沒收物，原審已經諭知「扣案如附表編號1、2、6所示之物均沒收。」，適用法律正確，應予維持。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官許萬相、乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 114 年 9 月 17 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 物品 查獲位置 備註 1 毒品咖啡包100包 （含袋重266.3公克、含包裝袋100只） 自助洗車場隔板之交易現場 原審諭知沒收。 2 毒品咖啡包50包 （含袋重133.2公克、含包裝袋50只） 車牌號碼000-0000號自用小客車 3 安非他命11包（含袋重7公克） 車牌號碼000-0000號自用小客車 為共犯王俊傑所有，供王俊傑施用之毒品，應另案沒收。 4 安非他命吸食器1組 車牌號碼000-0000號自用小客車 為被告施用毒品之工具，應另案沒收。 5 電子磅秤1台 車牌號碼000-0000號自用小客車 為共犯王俊傑所有，與本案無關，應另案沒收。 6 iphone12 pro型號行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚)1具 原審諭知沒收。 7 三星廠牌行動電話Galaxy A22型號行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)1具 係被告王俊傑所有之物，與本案無關。 8 iphone7 plus型號行動電話（無SIM卡)1具 原審已經在王俊傑判決中諭知沒收。 9 iphone11型號(含門號0000000000號SIM卡1枚)行動電話1具 原審已經在林羿萍判決中諭知沒收。