臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第63號上 訴 人即 被 告 孫國桓選任辯護人 王捷拓律師
林哲宇律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2064號中華民國113年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第40166號、第46393號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、孫國桓明知具有殺傷力之非制式手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有非制式手槍之犯意，於民國112年1月底某日，在臺中市○區○○路000號10樓其所經營之KTV包廂內，拾獲真實姓名、年籍均不詳之人所遺留如附表編號1所示具有殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣2個），自斯時起非法持有之。嗣於同年6月17日凌晨2時許，經警為查緝廖文彬、VU THI THU TRANG（下稱其中文名：武○○○）涉嫌販賣毒品案件，而持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至臺中市○區○○路000號5樓廖文彬所經營之KTV執行搜索時，孫國桓在前揭同棟10樓店內，從監視器發現員警執行搜索之行動，遂將內有如附表所示之非制式手槍、金屬管之紙盒藏放在同棟11樓空間地上，而員警因前揭5樓店內人員四處逃匿，遂沿樓梯間往上搜尋，於同日凌晨2時35分許，在前揭同棟11樓空間尋得武○○○，並在武○○○所蹲坐地板旁，發現並扣得如附表編號1所示之非制式手槍，嗣因逃匿至前揭同棟10樓孫國桓店內之呂○○向警供稱其曾聽聞孫國桓陳述前揭藏放手槍之情形，始經警循線查獲孫國桓而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、上訴人即被告孫國桓（下稱被告）及辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均認有證據能力。
㈡本案搜索、扣押經過及扣案物證據能力之說明：⒈臺中市政府警察局第一分局分局長以廖文彬係臺中市○區○○路
000號5樓KTV之實際負責人、武○○○為廖文彬之現任員工，廖文彬涉嫌利用歇業之KTV經營越南搖頭店，招聘越南籍員工從事販毒不法行為為由，提出相關卷證資料報請檢察官許可後，向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票，經臺灣臺中地方法院審核後據以核發112年度聲搜字第1223號搜索票（案由：毒品危害防制條例；受搜索人：廖文彬；應扣押物：與本案相關之毒品、秤重、分裝袋物、工具、金錢及電磁紀錄等證物；搜索範圍：①處所：臺中市○區○○路000號5樓②身體：
受搜索人及其他在場人③物件：犯罪嫌疑人使用之交通工具及隨身攜帶物品④電磁紀錄：手機、電腦、USB、行動硬碟、記憶卡、雲端資料等；有效期間112年6月16日8時起至112年6月17日24時止）等情，有偵查報告、112年度聲搜字第1223號搜索票附卷可查（原審卷第343至375頁）。
⒉原審於行準備程序時當庭勘驗員警於112年6月17日執行搜索
扣押時密錄器檔案之勘驗結果略以：員警在臺中市○區○○路000號大樓外，向廖文彬出示搜索票，有員警表示中華路逃生梯是開著，5樓是鎖著的。警方向廖文彬表示：打電話叫5樓的把門打開，不然要叫消防隊把門鋸開，之後員警拿著手機讓廖文彬講電話，電話中的女子在說話（非中文），廖文彬說：「開門讓我進去」，員警表示：叫她開門，不然叫消防隊用電鋸把門鋸開，員警並稱：「武氏莊你會不會配合？」，廖文彬講話到一半電話突然被掛斷，廖文彬表示我上去啦，警方帶著廖文彬進入大樓搭電梯至5樓，5樓外面的鐵捲門為拉下狀態，廖文彬向裡面的人喊：開門，員警喊：「武○○○」，廖文彬持續向裡面喊開門，後有員警稱：有人進去裡面了，從後面進去了，員警並表示：裡面有人先控制住，警方決定先去4樓並走樓梯上去，警方及廖文彬搭電梯到達4樓，並從樓梯間爬上5樓，5樓門打開了，有員警稱：「有人已經去樓上了，裡面應該沒有人了」，另有員警表示：要去樓上找一下，且樓下要顧好，廖文彬向員警表示毒品咖啡包在旁邊的沙發下，有員警向廖文彬詢問：「人你武氏在哪裡，叫她下來，樓上嘛」，警方動手把廖文彬旁邊的沙發抬起來，並從下方拉出一個箱子，打開箱子後裡面裝滿毒品咖啡包，有員警詢問：樓上有找到人嗎，有員警向廖文彬詢問：「槍在哪裡，你的槍放在哪裡」，廖文彬表示：「我不知道，我真的沒有啊」，有員警在搜索抽屜，並詢問：「在哪裡」，廖文彬稱：「他們拿走了」，有員警詢問：「你武氏在那裡」，廖文彬稱：「他們已經往上跑了」，員警再問：「往上跑可以去哪邊，哪一樓層」，廖文彬則稱：「他們一定往上跑，但他們跑哪一樓我真的不知道」，員警帶著一批男生進入5樓，並叫他們蹲在一邊，員警又帶著4個女生進入5樓，並讓其等到另一邊，有員警問：「武○○○有抓到嗎？」，其他有員警回答：「沒有，沒有在這裡」，員警則稱：「8樓、7樓，都去找」，其他員警表示：「各樓都跑去找，武○○○還沒有找到」，並詢問沙發上的女生們：「武○○○在哪裡，武○○○人呢？」，有女生回答：「我不知道她哪裡啊」，員警持續詢問：武○○○在哪裡，沙發上的女生則表示不知道，有員警表示打電話看看，有員警問：「你武○○○呢？電話打一下，叫她出來」，並說：「叫她過來嘛，我們就看到她進來了，知道她來了啦」，員警確認在場人身分及之前所坐的位子，並檢查其等隨身攜帶物品，在場人均無武○○○，有人問：「找不到人」，另有人回說：「跑去樓上，樓上我怎麼知道躲在哪一間」，警方走到5樓樓梯間準備往樓上去，警方到達11樓樓梯間，身上戴蒐證攝影機之員警到達11樓時，已經有其他員警站在武○○○身旁，且武○○○當時是站在11樓樓梯間，並先遭控制在樓梯間，員警詢問武○○○的名字，武○○○未回答，有員警站在樓梯間發現旁邊的空間（該空間有一面即畫面右方為鐵捲門，另一面即畫面正前方有鐵柵欄）內的門檻旁及鐵捲門前的地面上放有一堆東西，武○○○說：「這個不是我的吧」，員警向武○○○詢問：「確定不是你，不然這是什麼」，武○○○回說：「我坐旁邊而已」，畫面中地面上（即門檻旁及鐵捲門前）有1個中型黑色箱子、1個小型黑色盒子、1個大塑膠袋（無法判斷內容物）、1個長方形紙盒，員警在樓梯間隔著門檻直接打開中型黑色箱子，裡面有多個塑膠袋（無法判斷內容物）、一個方型金屬物體、一個小型的黑色盒子（裝有磅秤），（武○○○持續向警方表示東西不是她的），員警打開小型黑色盒子，裡面有多個塑膠袋（無法判斷內容物），員警先將長方形紙盒上的大塑膠袋先放在一旁地上，員警亦在樓梯間隔著門檻，掀開地上的長方形紙盒，發現裡面放有槍、彈匣及金屬管等物，武○○○持續向警方表示：我坐在旁邊，不是我的等語，警方將武○○○控制住等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第137至140頁），復有勘驗畫面截圖、現場照片在卷可參（原審卷第119至122頁、偵46393號卷第125至128頁）。
⒊證人即參與本案搜索之員警余○○於原審審理時具結證稱：當
時我們拿112年度聲搜字第1223號搜索票請廖文彬帶我們上去，在前往5樓前，我們請廖文彬打電話給武○○○，請武○○○開門，當時有開擴音，所以我們有聽到武○○○提到外面都是警察，我們一到5樓時，都已經沒有人了，所以才會想往11樓的樓梯間察看，當時在場的人會一直問武○○○在何處，係因為廖文彬與武○○○為情侶關係，我不知道為何5樓現場有人會問槍枝在何處等語（原審卷第250至254頁）。
⒋證人即參與本案搜索之員警陳○○於原審審理時具結證稱：當
時我們依據112年度聲搜字第1223號搜索票搜索，臺中市○區○○路000號大樓是商辦大樓，每樓層都是不同的商業單位，我們聲請搜索票進入，進入搜索地點時有些人跑掉了，因為裡面都沒有人，逃生門是開著的，裡面是亮的，有些包廂的音樂還在播放，所以我們才會往大樓樓上找人，每個樓梯間都看，因為有些安全門是關著的，他們也進不去，而5樓以下的樓梯都被我們控制住了，所以研判不會有人往下走，我知道有人在找武○○○，因為廖文彬和其女友武○○○在搜索地點共同販賣毒品，我不清楚現場為何有人要找槍枝等語（原審卷第256至267頁）。⒌證人武○○○於原審審理時具結證稱：我和廖文彬係情侶關係，
警察來時我從5樓跑到頂樓，因為頂樓沒有路可以走，所以折返至11樓，我一個人從一個小門進入該空間，躲在門旁，警察一推開鐵門看見我，把我帶出去，當時鐵捲門沒有打開，鐵捲門旁邊有一個小門及一個鐵門，小門及鐵門都沒有上鎖，我從小門進入，警察是推開鐵門找到我，警察一推開鐵門就發現地上有兩個盒子，該兩個盒子就在我蹲的地方旁邊，警察一直和我確認盒子是不是我的，我說不是，我只是躲在這裡而已等語（原審卷第268至274頁），並有證人武○○○所繪製之11樓現場圖在卷可參（原審卷第295頁）。
⒍被告於警詢時供稱：當天我在臺中市○區○○路000號10樓KTV上
班，我看監視器影像有許多警察，就把裝有非法槍枝的盒子丟棄在11樓房子裡等語（偵40166號卷第18、19頁）；於偵查中供稱：臺中市○區○○路000號11樓是毛胚屋，有門，但安全門是開著沒有上鎖，我是將裝有改造手槍、槍管的盒子放在11樓的房屋裡面等語（偵40166號卷第92頁）；於原審審理時供稱：安全通道樓梯間門打開直接就是11樓的室內，鐵捲門打開的另一邊是電梯，警方發現槍枝的位置是在11樓室內等語（原審卷第141頁），並有被告所繪製之11樓現場圖在卷可參（原審卷第297頁）。⒎經查：
⑴依臺灣臺中地方法院核發之112年度聲搜字第1223號搜索票所
載搜索範圍處所為臺中市○區○○路000號5樓，而本案員警從樓梯間打開臺中市○區○○路000號11樓之鐵門，在11樓室內空間搜索，顯已逾越搜索票所載之搜索範圍。而按刑事訴訟法第152 條為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據，得及時扣押，以掌握調查取得證據之契機，俾利他案之發現真實，所設「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押」之另案扣押規定，固僅設有須於原搜索過程中為之之外部性界限，明示其毋庸另行聲請法官核發搜索票，然為符合上揭保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，自須係於合法搜索過程中，毋庸額外另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然立可發現，符合英美法所謂「一目瞭然」原則者，始足當之；蓋此附隨於合法搜索程序之另案扣押，因係於未偏離原合法搜索之常軌中併予扣押他案證據，較諸原搜索行為並未擴大或深化對受搜索人隱私之干預，故未要求其另經司法審查，既無悖於搜索採法官保留原則之精神，併兼顧另案扣押制度適時保全刑事證據之規範目的。從而，合法之另案扣押繫於本案搜索係屬合法之前提；非依法定程序進行之本案搜索，寄託其上之另案扣押合法性亦將失所附麗，扣押所得物品即屬違背法定程序取得之證據，其證據能力有無之判斷，自應遵循刑事訴訟法第158條之4規定認定之（最高法院110年度台上字第1979號判決意旨參照）。本案員警在臺中市○區○○路000號11樓室內空間搜索，已逾越搜索票所載搜索範圍而難認合法，則所扣得如附表編號1所示之非制式手槍即無從附隨本案搜索而認係另案扣押所合法取得之證據。
⑵按刑事訴訟法第130條之附帶搜索，係於實施拘捕行為之際，
基於保護執行人員人身安全，防止被拘捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀原則之例外。惟既曰附帶搜索，則其執行之前提，自應以有合法拘捕或羈押之實施為必要（最高法院111年度台上字第5606號判決意旨參照）。本案員警係對受搜索人廖文彬及在場人武○○○執行搜索程序，並非實施逮捕或執行拘提廖文彬、武○○○，自無從依刑事訴訟法第130條規定而為附帶搜索。另按可為證據或得沒收之物，得扣押之；非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定，刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項分別定有明文，是警察依警察職權行使法、警察勤務條例等規定，行使其行政警察職權時，如察覺有特定之犯罪嫌疑，並發現可為證據之物，此時轉為司法警察之職權，縱未得受扣押標的權利人同意，仍得對該可為證據之物逕行扣押，尚不以附隨於搜索為必要。然既屬非附隨於搜索之扣押，自不得以搜索之方式發現可為證據之物，是於此種情形，應有「一目瞭然原則（Plain view doctrine）」之適用，亦即須符合：㈠警察有合法在場之理由；㈡可為證據之物十分明顯地出現於警察面前；㈢警察可以合法地接觸該可為證據之物等要件，故警察於非屬搜索之情形，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，尚不得為開啟密封物（如皮包、背包、置物箱、後車廂）等搜索行為，此與員警依刑事訴訟法第88條第1項規定逮捕現行犯後，得依同法第130條規定對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為附帶搜索，以防免受逮捕人攜帶兇器危及執法人員或湮滅證據，故可為合於搜索目的之必要翻找、開啟，尚屬有間（最高法院114年度台上字第1438號判決意旨參照）。本案員警係在臺中市○區○○路000號11樓室內空間掀開地上的長方形紙盒，始發現裡面放有本案非制式手槍及彈匣，已如前述，並非員警以目視即可見得紙盒內之手槍及彈匣，自不符合一目瞭然法則，無從依刑事訴訟法第133條之1第1項規定為本案之扣押。且觀之臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載（偵46393號卷第81至87頁），員警本案非制式手槍及彈匣之受執行人為武○○○、執行之依據係依刑事訴訟法第133條第3項命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押，並非依刑事訴訟法第130條之附帶搜索而扣押，亦非依刑事訴訟法第133條之1第1項、第152條之規定而扣押。雖上開扣押筆錄之受執行人為武○○○，惟扣押筆錄記載武○○○拒簽，且依證人武○○○前開證述內容及上開密錄器檔案勘驗結果，員警係在臺中市○區○○路000號11樓室內空間之地上發現長方形紙盒，武○○○隨即向警方表示東西不是她的，員警直接掀開紙盒後，發現紙盒內有手槍、彈匣及金屬管，而武○○○一再向員警表示其只是坐在旁邊，東西不是她的等語，則武○○○是否符合刑事訴訟法第133條第3項規定所稱之所有人、持有人或保管人，已屬可疑，再依上開扣押過程，亦難認係武○○○自行提出或交付該手槍、彈匣及金屬管予員警查扣。
⑶綜上所述，員警扣押本案非制式手槍及彈匣之過程，並非依
刑事訴訟法第130條之附帶搜索而扣押，亦非依刑事訴訟法第133條之1第1項、第152條之規定而扣押，且難認係武○○○自行提出或交付予員警查扣，而員警在臺中市○區○○路000號11樓空間內搜索，已逾越搜索票所載之搜索範圍，員警扣押本案非制式手槍及彈匣自已違背法定程序，是被告及其辯護人主張本案扣押違背法定程序，應屬有據。
⒏按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。是因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索扣押所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度；⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院112年度台上字第4137號判決意旨參照）。本案員警扣押如附表編號1所示之非制式手槍及彈匣固屬違背法定程序所取得之證據，惟審酌：⑴員警係持臺灣臺中地方法院核發之搜索票合法執行搜索，在執行搜索過程中因武○○○逃匿而往上逐層搜尋，可見員警事前並不知悉在5樓店內工作之武○○○會逃匿至同棟大樓樓上，且無從確認會藏匿在何層樓，故員警未事先針對同棟11樓空間聲請搜索票，依當下狀況堪認並非故意不聲請，縱使客觀上違背法定程序，主觀上並無違背法定程序之意圖。⑵從臺中市○區○○路000號5樓逃匿之人有可能會將屋內之相關違禁物攜出藏匿、丟棄或湮滅證據，使員警難以或無法查緝之可能性，是依當時情況，員警係為搜尋從5樓逃匿之武○○○，才打開同棟11樓未上鎖之鐵門進入11樓空間，違背法定程序實屬緊急之情形，自難認員警所違背法定程序之程度已臻重大。⑶依被告所述，其係在臺中市○區○○路000號10樓KTV店內看監視器影像，發現有許多警察，而自行將內有如附表所示之手槍、金屬管之紙盒放在該11樓空間，復依上開密錄器檔案勘驗結果、證人武○○○之證述及被告之供述可知，該11樓空間為毛胚屋，連通樓梯間之鐵門未上鎖，武○○○得自行開門進入其內躲藏，可見警方並非違法進入被告所在之營業場所或住居處搜索，而該11樓空間當時既非住宅，亦非營業場所，且除武○○○剛進入躲藏外，並無其他人在場，員警係為搜尋逃匿之武○○○才打開11樓未上鎖之鐵門，因而發現放在武○○○所蹲坐旁邊地上的紙盒，而紙盒內之非制式手槍及彈匣係屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收之，是縱員警未依法定程序執行搜索、扣押，亦難認所違背法定程序之程度及侵害被告之權益已屬重大。⑷本案扣押之非制式手槍及彈匣性質屬物證，具高度不可變性，不因取得之程序瑕疵而改變型態或影響可信性，又衡諸扣案之非制式手槍具有殺傷力，嚴重危害社會治安，足徵本案犯罪所生之危險甚高。⑸員警係為搜尋逃匿之武○○○因而發現放在武○○○所蹲坐旁邊地上的紙盒，而扣押本案非制式手槍及彈匣，核屬偶發之個案，對於預防將來違法取得證據之效果有限。⑹員警在臺中市○區○○路000號11樓查獲武○○○後已控制住現場，如未能由武○○○自行交付該非制式手槍及彈匣予員警查扣，亦得報請檢察官依刑事訴訟法第131條第2項之規定，合法執行搜索程序而查扣取得扣案之非制式手槍及彈匣，故發現或查獲扣案之非制式手槍之必然性甚高，以該扣案之非制式手槍及彈匣作為證據，對於被告訴訟上防禦之不利益程度亦非重大。⑺本案違法扣押對被告之權益固然有所侵害，惟被告持有如附表編號1所示具有殺傷力之非制式手槍行為，對社會危害程度非輕，而本案員警違背法定程序之程度及侵害被告之權益非屬重大，且員警所保護之社會治安及一般大眾之身體、生命法益等公共利益，顯較被告個人法益重大，若僅因程序上之瑕疵，致使與事實相符之證據無例外地被排除而不用，自有害於審判之公平正義。⑻本院權衡上揭事由，依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷後，認本案扣案如附表編號1所示之非制式手槍（含槍枝之鑑定書等衍生證據），具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上揭時、地，持有如附表編號1所示之非制式手槍之事實，惟於原審時矢口否認有何非法持有非制式手槍之犯行，辯稱：我不知道是否有殺傷力，我有把撞針剪短，我盡所能讓槍枝不要有殺傷力，我不認為該手槍有殺傷力，不然不會讓在場之人知道是我的槍云云（原審卷第93頁）；於本院行準備程序時仍矢口否認有何非法持有非制式手槍之犯行，辯稱：我沒有要持殺傷力非制式手槍的意思，我否認犯罪云云（本院卷第70、71頁）；嗣於本院審理時始稱：事實承認，我承認有犯錯誤，請為有利之考量等語（本院卷第145、149頁）。被告之辯護人辯護稱：扣案槍枝客觀上經鑑定具殺傷力，此為被告所不爭執，惟被告主動將本案槍枝撞針剪短，主觀上認為已不具殺傷力，則被告主觀上對於扣案槍枝仍具殺傷力並不知情，是否仍構成槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非經許可持有非制式手槍罪，並非無疑。縱認被告仍構成該罪，請審酌被告剪短撞針之舉，係盡力避免持有具殺傷力之非制式手槍之行為，絕非明知具殺傷力仍持有，可認惡性並非重大，亦無將本案槍枝用於其他非法用途，與實務上一般擁槍自重、違法亂紀之徒大相逕庭，原審判決漏未考量對被告有利之量刑因子，請將此列為對被告減輕其刑之依據，撤銷原審判決並減輕被告之刑度；被告對於客觀事實均坦承不諱，惟被告主觀上對於本案槍枝具殺傷力並不知情，亦有剪短撞針之彌補行為，絕非惡性重大，若仍對被告判處5年以上有期徒刑之重罪，顯有情輕法重之憾，請審酌前情再依刑法第59條對被告減輕其刑，以利被告自新等語。經查：
㈠被告於112年1月底，在臺中市○區○○路000號10樓其所經營之K
TV包廂內，拾獲如附表編號1所示之非制式手槍、彈匣而持有之，於同年6月17日凌晨2時許，將內有如附表所示之非制式手槍、彈匣及金屬管之紙盒藏放在同棟11樓空間地上，經警於同日凌晨2時35分許，發現而扣案等情，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承不諱（偵40166號卷第1
8、19、92頁、原審卷第93、282頁、本院卷第145頁），並據證人呂○○於警詢、偵查中證述曾聽聞被告陳述前揭藏放槍枝等情明確（偵40166號卷第67至71、83至84頁）及證人武○○○於原審審理時證述本案非制式手槍、彈匣遭警發現扣案之過程綦詳（原審卷第268至274頁），復有員警職務報告、現場及扣押物品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及被指認照片真實姓名對照表、臺中市政府警察局第一分局扣押物品清單、扣押物品照片、員警密錄器影像截圖、原審當庭勘驗密錄器檔案之勘驗筆錄附卷可稽（偵46393號卷第21、29、61、77至80頁、原審卷第45、55至57、119至1
22、137至140頁)，並有扣案如附表編號1所示之非制式手槍1支（含彈匣2個）可資佐證，是此部分客觀之事實，先堪以認定。
㈡扣案如附表編號1所示之手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑
定，該局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢視，槍管上具孔洞跟溝槽，經裝填適用子彈試射，測得彈頭（直徑8.885mm、質量6.466g）發射速度為124公尺/秒，計算其動能為49.7焦耳，單位面積動能為80.1焦耳/平方公分，有該局112年9月11日刑理字第1120085045號鑑定書暨所附照片在卷可憑（偵40166號卷第135至138頁）；再參以該鑑定書提供之殺傷力相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公尺，則足以穿入人體皮肉層；該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公尺，則足以穿入豬隻皮肉層；美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力（偵40166號卷第135頁），依上開殺傷力之數據所示，足認本案扣案如附表編號1所示之非制式手槍確具有殺傷力。而被告之辯護人於本院審理時聲請將本案非制式手槍再送內政部警政署刑事警察局鑑定槍枝之撞針是否有剪短之痕跡、剪短撞針是否影響槍枝之殺傷力，經本院以上開事由再送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局於114年6月3日以刑理字第1146035266號函覆稱：經檢視送鑑槍枝之撞針前端，未發現明顯人為剪短痕跡，本案槍枝前經鑑定，經裝填適用子彈試射，測得彈頭（直徑8.885mm、質量6.466g）發射速度為124公尺/秒，計算其動能為49.7焦耳，單位面積動能為80.1焦耳/平方公分，由前揭試射結果，槍枝撞針可發揮打擊底火功能並擊發子彈，且彈頭之單位面積動能達80.1焦耳/平方公分，已大於20焦耳/平方公分之槍砲彈藥殺傷力認定基準，槍枝認具殺傷力（本院卷第109頁），是本案扣案如附表編號1所示之非制式手槍之撞針前端並未有人為剪短之痕跡，且確具有殺傷力無訛。
㈢按我國對於具殺傷力之各類槍枝，法制上係採行嚴格管制，
而非寬鬆放任，非經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝，屢經政府公告、報章媒體廣為報導，乃眾所週知之事實，而被告係於所經營之KTV包廂內，拾獲真實姓名、年籍均不詳之人所遺留如附表編號1所示之非制式手槍而持有之，觀諸該非制式手槍之外觀及重量，與一般手槍相似，自外觀觀察即可知顯非無殺傷力之玩具手槍，被告於拾獲後，倘無基於持有具殺傷力手槍之犯意，自應儘速報警處理，以免觸法，被告卻無報警，並未經許可持有之。且被告倘若認該手槍不具殺傷力，又何須於員警執行另案搜索時，旋即將該手槍拿至他處藏放以免自己遭警查獲，再佐以被告於原審行準備程序時供稱：我有將該槍枝之撞針剪短，盡所能讓槍枝不要有殺傷力等語（原審卷第93頁），益徵被告於持有本案非制式手槍時，對於本案非制式手槍具有殺傷力乙節本有所認識，是被告否認知悉本案非制式手槍具有殺傷力，自不足採。
㈣被告之辯護人雖於原審時辯護稱：手槍在警局初步檢驗時，
並無法確認其具有殺傷力，既然連警察都無法確認該手槍具有殺傷力，怎能夠認被告明知該手槍具有殺傷力，被告也有盡量破壞該手槍，使其無殺傷力，因此依卷內資料，並無法證明被告明知該槍枝有殺傷力等語（原審卷第285頁）。然本案扣案之非制式手槍在臺中市政府警察局進行檢測時，該手槍為火藥式槍枝，有槍管、擊發裝置、持握裝置（握把），槍管為金屬材質且暢通，槍枝擊發功能可正常運作，員警僅就槍枝主要結構是否完整勾選「其它」，就槍枝性能檢測結果勾選「槍枝殺傷力無法鑑判」，而依「火藥式槍枝」性能檢測項目說明第五點說明：「辦理人員依表列之項目性能檢測後，如所有選項均勾選【是】，則其為【槍枝具殺傷力】的可能性大；反之，如有一項以上勾選【否】，則為【槍枝不具殺傷力】的可能大性；若如有一項以上勾選【其它】，建議勾選【槍枝殺傷力無法鑑判】」等語，有臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨所附「火藥式槍枝」性能檢測項目說明在卷可參（偵40166號卷第41至44頁），就上開槍枝性能檢測報告表之檢測項目僅有槍枝主要結構是否完整勾選「其它」，其餘項目均勾選「是」，故依上開說明，檢測結果即勾選「槍枝殺傷力無法鑑判」，可知檢測人員就此勾選無法鑑別之情形係為避免槍枝是否具有殺傷力之檢測結果貿然做出判斷導致有所爭議，而就槍枝實際是否具有殺傷力仍應送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定始能據以認定，尚難以臺中市政府警察局就槍枝性能初步檢測之結果即推論被告主觀上並未明知本案扣案之非制式手槍具有殺傷力，辯護人此部分所辯，亦不足採。㈤綜上所述，被告所辯並不足採信。本案事證明確，被告上開非法持有非制式手槍之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪。
㈡按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之
繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度台上字第3270號判決意旨參照）。本案被告自112年1月底某日起迄至同年6月17日止，未經許可持有非制式手槍之行為，為行為之繼續，依前開說明，應論以繼續犯之一罪。
㈢被告上訴理由及其辯護人雖請求依刑法第59條規定對被告減
輕其刑等語（本院卷第16至21、156頁）。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，且應與其犯罪之情狀，二者比較衡量後，整體考量（最高法院114年度台上字第2540號判決意旨參照）。查被告明知持有非制式手槍之行為，係國家嚴予查緝之犯罪，竟非法持有具殺傷力之非制式手槍，對社會治安潛藏有重大威脅，被告「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告上訴理由及辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑，均無可採。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告
明知槍枝係具有高度危險之物，竟為本案犯行，對社會治安產生風險，實屬不該，應予以相當之非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有非制式手槍之數量、期間、犯罪所生之損害、犯罪後態度，又兼衡被告之教育智識程度、工作、經濟、家庭、生活狀況（原審卷第283頁）、素行品行等一切情狀，量處被告有期徒刑5年3月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日。
復說明被告本案所受刑之宣告，並不符合刑法第74條第1項緩刑之要件，故不為被告緩刑之宣告。另就沒收部分說明：扣案如附表編號1所示之槍枝，係違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之；扣案如附表編號2所示之金屬管2支，尚難認與本案犯罪有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
㈡經核原審認事用法並無違誤，其量刑、不予宣告緩刑及沒收
亦稱妥適，且被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已如前述，被告上訴意旨仍爭執扣案之非制式手槍無證據能力及請求依刑法第57條規定從輕量刑、依第59條規定減輕其刑，均無理由，是其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官葉建成、郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 胡 宜 如法 官 陳 玉 聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗中 華 民 國 114 年 9 月 25 日附表：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個） 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢視，槍管上具孔洞跟溝槽，經裝填適用子彈試射，測得彈頭（直徑8.885mm、質量6.466g）發射速度為124公尺/秒，計算其動能為49.7焦耳，單位面積動能為80.1焦耳/平方公分（內政部警政署刑事警察局112年9月11日刑理字第1120085045號鑑定書，見偵40166號卷第135至138頁）。 2 金屬管2支 均係金屬管。 （同上鑑定書）附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。