臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第759號上 訴 人即 被 告 鐘源軍選任辯護人 何湘茹律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第1210號中華民國114年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第15133號、第16053號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、鐘源軍明知具有殺傷力之非制式空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有非制式空氣槍之犯意，於民國92年（起訴書誤載為102年）間某日，在彰化縣員林市中山路某生存遊戲店向不詳人士購入具有殺傷力之非制式空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號），而自斯時起非法持有之。嗣於113年5月15日12時10分許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至彰化縣○○鄉○○○段0000地號410D房執行搜索，在其停放於秀水高工前之車牌號碼0000-00號自用小客車後車廂內扣得上開具有殺傷力之非制式空氣槍1支而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、審理範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本案原審判決後，上訴人即被告鐘源軍（下稱被告）不服原審判決而提起上訴，檢察官並未上訴，經確認被告僅對於原判決關於非法持有非制式空氣槍罪部分提起上訴（本院卷第98、199頁），並撤回原判決關於非法持有非制式空氣槍罪以外部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷第105頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於非法持有非制式空氣槍罪部分。至於被告所犯恐嚇危害安全罪部分，未據檢察官及被告上訴，則不在本院審理範圍內，合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述
，檢察官、被告及辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均認有證據能力。
㈡本判決下列所引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有
關聯性，檢察官、被告及辯護人於本案皆未爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上揭時、地，持有本案扣案之非制式空氣槍，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至彰化縣○○鄉○○○段0000地號410D房執行搜索而查獲之事實，惟矢口否認有何非法持有非制式空氣槍之犯行，辯稱：本案空氣槍不具殺傷力云云（本院卷第99頁）。被告之辯護人辯護稱：被告是在92年時到生存用品店購買非制式空氣槍，因被告很久都沒有使用，被告認為空氣槍的鋼瓶部分螺絲已經脫落，槍枝也都生繡，被告認為已經沒有殺傷力，當時警察來搜索時也沒有搜到這把槍，被告就是認為沒有什麼殺傷力，所以才引導警察到秀水高中的門口去車上找這支槍，如果被告認為這把槍具有殺傷力，理論上是不會主動跟警察講這個槍的位置所在，在派出所警察也跟被告講說這支槍沒有殺傷力，這支槍是生存遊戲用的，所以裝的子彈也是塑膠圓形的子彈，被告認為這支槍沒有鋼瓶，也沒有子彈，殺傷力比火藥裝填的槍還低，被告打算要丟棄，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。經查：
㈠上開非法持有具有殺傷力之非制式空氣槍之犯行，業據被告
於原審行準備程序及審理時坦承不諱（原審卷第77至78、147至150頁），復有臺灣彰化地方法院113年度聲搜字第716號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局113年6月27日刑理字第1136066671號鑑定書、114年3月6日刑理字第1146025344號函附卷可稽（警卷第13至21頁、偵16053號卷第29至30頁、原審卷第91頁)，並有扣案之非制式空氣槍1支可資佐證，是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告雖於本院審理時以前詞置辯本案扣案之非制式空氣槍不
具有殺傷力云云，被告之辯護人並聲請將本案扣案之非制式空氣槍送請中央警察大學再為是否有殺傷力之鑑定（本院卷第121至123頁），經本院依被告之辯護人上開聲請將本案非制式空氣槍送請中央警察大學鑑定，鑑定結果經綜合研判：「送鑑非制式空氣槍經檢視法及性能檢驗法檢測後，顯示其機械結構完整、機械性能正常，即使部分含鐵金屬零件生鏽，仍不影響其機械性能及射擊功能，不需進行零件修復，即可正常進行射擊操作。内政部警政署刑事警察局113年6月27日刑理字第1136066671號鑑定書内容顯示，刑事警察局以符合槍砲彈藥刀械管制條例所規範『可發射金屬或子彈具有殺傷力』之要求，就送鑑非制式空氣槍使用直徑5.973mm、質量
0.880g的金屬彈丸進行試射測試，測得之彈丸單位面積 動能為53.1焦耳/平方公分，達内政部依法公告之槍砲彈藥 殺傷力認定基準20焦耳/平方公分的2.5倍以上。另經本校以直徑、質量、硬度和材質強度均低於金屬彈丸的塑膠彈丸就送鑑非制式空氣槍進行試射，結果4次試射所射出之塑膠彈丸在距離槍口30公分處均能完全貫穿1片厚0.65mm、貫穿動能密度22.4J/c㎡的監測鋁板。但貫穿監測鋁板後之塑膠彈丸再擊中距離第1片監測鋁板1公分之第2片監測鋁板時，均僅能在第2片監測鋁板上形成撞擊凹痕而未貫穿。顯示送鑑非制式空氣槍即使射擊直徑略小於槍管内徑，氣密效果較差，且質量較小、硬度較低的塑膠彈丸，射出彈丸在距離槍口30公分處，仍能穿入人體皮肉層而具有殺傷力。」，有中央警察大學114年11月27日校鑑科字第1140011066號函檢送之鑑定書在卷可憑（本院卷第143至160頁），是本案扣案之非制式空氣槍確具有殺傷力無訛。
㈢至於被告之辯護人於中央警察大學為上開鑑定後再聲請中央
警察大學說明：⒈内政部警政署刑事警察局使用之氣瓶及彈丸均為可合法取得之市售生存遊戲空氣槍用器材，則送鑑之非制式空氣槍是否亦為可合法取得之市售生存遊戲空氣槍？⒉在該槍枝原狀而未添加鋼瓶及鎖上鋼瓶之螺絲時，該非制式空氣槍之殺傷力為何？然被告於本院審理時供稱：該空氣槍是在生存遊戲店買的，我沒辦法拿出購買證明等語（本院卷第202頁），則被告是否係經由合法管道購入本案具有殺傷力之非制式空氣槍，已非無疑，自無從函詢本案空氣槍是否可合法取得。另本案扣案之非制式空氣槍經檢視法及性能檢驗法檢測後，顯示其機械結構完整、機械性能正常，即使部分含鐵金屬零件生鏽，仍不影響其機械性能及射擊功能，不需進行零件修復，即可正常進行射擊操作，業經中央警察大學鑑定說明如前所述，且本案扣案之非制式空氣槍於查獲時無小型高壓氣體鋼瓶及鋼珠，小型高壓氣體鋼瓶及鋼珠均為本案空氣槍所使用之發射彈丸及供氣氣源，係為空氣槍射擊時使用之可替換消耗物，與殺傷力鑑判無涉，亦經內政部警政署刑事警察局114年3月6日刑理字第1146025344號函說明綦詳（原審卷第91頁)，則本案空氣槍是否添加鋼瓶及鎖上鋼瓶之螺絲與判定是否具有殺傷力無涉。是被告之辯護人聲請中央警察大學再為上開補充說明，核無調查之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，被告否認本案扣案之非制式空氣槍具有殺傷力之
所辯並不足採信。本案事證明確，被告上開非法持有非制式空氣槍之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有非制式空氣槍罪。
㈡按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之
繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度台上字第3270號判決意旨參照）。本案被告自92年間某日起迄至113年5月15日為警查獲止，未經許可持有非制式空氣槍之行為，為行為之繼續，依前開說明，應論以繼續犯之一罪。
㈢按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關
空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8條第6項定有明文。查被告固然未經許可持有具有殺傷力之上開空氣槍1支，然上開空氣槍之單位面積動能為53.1焦耳/平方公分，其殺傷力之程度尚屬不高，佐以被告於警詢、原審審理時均供稱其持有該空氣槍之動機係因有興趣，買回來自己玩等語（警卷第8頁、原審卷第150頁），核其情節與一般擁有更具威力之以火藥為發射動力槍枝之可責程度尚屬有別，復查無證據顯示被告非法持有空氣槍意在犯罪，或實際從事其他非法行為，足認被告非法持有非制式空氣槍之犯行，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危害程度非高，犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例條例第8條第6項之規定，減輕其刑。㈣被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定對被告酌減其刑等語
（本院卷第205頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第107號判決意旨參照）。查被告明知持有非制式空氣槍之行為，係國家嚴予查緝之犯罪，竟非法持有具有殺傷力之非制式空氣槍，對社會治安潛藏有重大威脅，被告「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，況本案已依槍砲彈藥刀械管制條例條例第8條第6項之規定，減輕其刑後，被告所得科處之處斷刑，與其所犯情節相較，已無情輕法重，足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告之辯護人辯護時請求再依刑法第59條規定酌減其刑，自無可採。
五、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告
知悉空氣槍屬危險物品，非經主管機關許可不得擅自持有，仍無視法令而持有之，對我國社會治安及廣大民眾之人身安全造成隱憂，所為實無可取，惟念及被告所持有之空氣槍殺傷力不高，且犯後於警詢、原審準備程序及審理時均坦承犯行，再斟酌被告之前科素行，暨其自述國小畢業之智識程度，之前從事建築水泥工作，日薪新臺幣（下同）3,000餘元，已離婚，有2名已成年子女之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月，併科罰金5萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日。復就沒收部分說明扣案之非制式空氣槍1支具有殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡經核原審認事用法並無違誤，其量刑及沒收亦稱妥適。被告
上訴意旨仍執前詞否認扣案之非制式空氣槍具有殺傷力而指摘原判決不當，為無理由，是其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 陳 宏 卿法 官 陳 玉 聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。