臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第763號上 訴 人即 被 告 陳昱仁選任辯護人 陳建曄律師
王東元律師上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第124號中華民國114年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第3392號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ａ０３部分撤銷。
Ａ０３犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號2、5所示之物沒收。
事 實
一、Ａ０３與Ａ０２（業經原審判處有期徒刑8月確定）於民國112年3月初某日，加入由「李太澤」等真實姓名、年籍不詳之人組成之詐欺集團（下稱本案詐欺集團，涉犯參與犯罪組織部分，非本案審理範圍），Ａ０２、Ａ０３分別擔任車手、收水之角色，負責依「李太澤」指示前往指定地點，由Ａ０２向被害人取款，再轉交予Ａ０３，由Ａ０３將自Ａ０２處所取得之贓款，再轉交本案詐欺集團上游，以此方式製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在。嗣Ａ０３與Ａ０２、本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，由真實姓名、年籍不詳，通訊軟體LINE暱稱「程序編譯系統ALLEN」之詐騙集團成員，於112年3月初，透過LINE向Ａ０５佯稱，可購買虛擬貨幣投資獲利，致Ａ０５陷於錯誤，而依指示向本案詐欺集團佯裝之幣商購買虛擬貨幣，然嗣後Ａ０５之電子錢包並未收到虛擬貨幣，該名暱稱「程序編譯系統ALLEN」之人又向Ａ０５誆稱，再去提領款項投資，連同先前給付之款項，可高額獲利，Ａ０５因而欲再提領款項投資，然遭金融機構行員阻止，經警方確認遭詐騙後，乃配合警方查緝。Ａ０３、Ａ０２因接獲「李太澤」之人指示，於112年3月17日，Ａ０３陪同Ａ０２從臺北搭乘高鐵前往位在苗栗縣後龍鎮之高鐵苗栗站後，由Ａ０２於同日17時許，前往苗栗縣○○鎮○○路00號「萊爾富便利商店」，欲向Ａ０５收取現金新臺幣（下同）30萬元，為埋伏之員警當場查獲而未得手。經Ａ０２向警方指認陪同前往收款之Ａ０３人在高鐵苗栗站等候，而於同日18時30分許，在高鐵苗栗站查得Ａ０３，並分別於Ａ０２、Ａ０３身上扣得如附表所示之物品，始查悉上情。
二、案經Ａ０５訴由苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、如附表編號1、2、5、7、12所示之扣案物及衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等事證有證據能力：
㊀、上訴人即被告（下稱被告）Ａ０３及辯護人主張如附表編號1、2
、5、7、12所示扣案證物，係警員違法逮捕、違法搜索所得，無證據能力，而衍生之事證亦無證據能力。而本案搜索、扣押經過為：
１、告訴人Ａ０５於112年3月間，因遭詐騙集團不詳成員以投資虛擬貨幣可獲利之方式詐騙，而依約交付款項後，但告訴人之電子錢包遲未能收到虛擬貨幣，詐騙集團不詳成員又與告訴人聯繫，謊稱再去領款，連同先前交付之款項，可以高額獲利，告訴人因而欲再提領款項投資，然遭金融機構行員阻止，經警方確認遭詐騙後，而配合警方查緝，經員警陪同於112年3月17日17時許，前往苗栗縣○○鎮○○路00號「萊爾富便利商店」，查得前來收款之同案被告Ａ０２，經警方詢問同案被告Ａ０２有無共犯陪同取款時，同案被告Ａ０２乃向警方表示，被告Ａ０３在高鐵苗栗站之星巴克咖啡店内等候，並帶同警方前往苗栗高鐵站，經同案被告Ａ０２指認，警方因而於同日18時30分許，在高鐵苗栗站內查得被告Ａ０３，並在被告Ａ０３處扣得附表編號1、2、5、7、12所示之物品等節，業據證人即告訴人於警詢、偵查、證人Ａ０１於本院審理時證述在卷（見警卷第104至109頁、偵卷第95至96頁、本院卷第141至146頁），並有同案被告Ａ０２、被告Ａ０３現場遭警方查獲之照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、苗栗縣警察局通霄分局刑事案件報告書乙份在卷足佐（見警卷第28至37、60至65、88、153至161頁、偵卷第13至15頁）。
２、證人即本案參與偵辦之員警Ａ０１於本院審理時結證稱：本案查獲的經過是警方接獲詐騙要面交的訊息，Ａ０２當時和被害人約好要在萊爾富超商面交30萬元，Ａ０２先被我們逮捕，逮捕之後，我們詢問他有什麼共犯，他主動跟我們配合說，有另外一位共犯Ａ０３在高鐵苗栗站等他，等Ａ０２收到錢要跟Ａ０３會合。我們立刻就帶著Ａ０２前往高鐵苗栗站，因為擔心Ａ０３跑掉。Ａ０２說Ａ０３在高鐵苗栗站裡的星巴克，等Ａ０２收到錢後會合，把錢交給Ａ０３點鈔後，交給上手。他帶我們去高鐵站指認Ａ０３，說就是他的共犯，當時我們確認Ａ０３的時候，我看到Ａ０３背一個包包，我跟Ａ０３說「你的共犯已經被我們查獲逮捕了，請你配合」後，我問Ａ０３背包裡是什麼東西，他就把背包拿給我們看，一看裡面有點鈔機，我們想說那就很明確了，所以就對Ａ０３逕行搜索，逮捕Ａ０３，當時有對他做權利告知。
（提示警卷第158頁搜索扣押筆錄）搜索扣押筆錄上記載依照刑事訴訟法131條之1經受搜索人同意執行搜索，這是我勾選的，這個簽名是Ａ０３自己簽的，他一開始就配合我們。當時漏了沒讓Ａ０３簽自願受搜索同意書，當時因為警方人很多，我們有分工，這應該是我要做的，是我疏漏了。可以確認的是有經過Ａ０３的同意才執行搜索，當時是他主動打開背包給我們看的，裡面就是一部點鈔機，而且Ａ０２有指認Ａ０３。（提示偵卷第14頁）通霄分局刑事案件報告書的犯罪事實記載是附帶搜索當場查扣高鐵車票等物，這份報告不是我製作的，是其他同仁製作的，我是負責搜扣的部分。Ａ０３拿出點鈔機後，我對他權利告知，我有跟他說是另外一位犯嫌Ａ０２帶同警方來指證他，所以對Ａ０３權利告知以後就逮捕了、搜索和逮捕幾乎是同時做的，本件我認為我們的搜索是逕行搜索等語（見本院卷第141至146頁）。
㊁、按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有
票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院107年度台上字第2850號刑事判決意旨參照）。查，警員為前述對被告Ａ０３搜索行為並未持搜索票，有苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄1份在卷可佐（見警卷第158至159頁），乃無令狀搜索，且不符合上揭4種無令狀搜索之要件，說明如下：
１、不符合刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索：按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。依證人Ａ０１前揭證述內容，同案被告Ａ０２帶同員警至高鐵苗栗站指證被告Ａ０３為共同前往取款之人後，警方上前詢問被告Ａ０３所攜帶之背包裡有何物，見該背包內有點鈔機後，即為搜索、權利告知及逮捕，又參以警方搜索被告Ａ０３之時間為112年3月17日18時27分至同時30分止，而逮捕被告Ａ０３之通知時間為同日17時30分，有被告Ａ０３之搜索扣押筆錄、執行逮捕、拘禁告知本人通知書各乙份在卷可參（見警卷158、165頁），則警方係在逮捕被告Ａ０３前，即已為搜索之舉，難認本件搜索符合附帶搜索之規定。
２、不符合刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索：
⑴、按刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，法條僅規定：「
搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號刑事判決意旨參照）。「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌(最高法院99年度台上字第4117號刑事判決意旨參照)。現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明(最高法院100年度台上字第7112號刑事判決意旨參照)。
⑵、依證人Ａ０１上開證述，被告Ａ０３雖於搜索扣押筆錄中之「依刑
事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」受搜索人簽名欄內簽名，然警方並未於搜索前或當時讓被告Ａ０３簽立「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」，且證人Ａ０１於本院審理時亦證稱，因為當時被告Ａ０３配合警方搜索，故其未向被告Ａ０３告知其有權拒絕搜索，於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索等語（見本院卷第149至150頁），則警方徵求被告Ａ０３同意之方式是否自然而未具威脅性、警察所展現之武力有無讓被告Ａ０３不得拒絕同意、被告Ａ０３自主之意志是否未為執行搜索之人所屈服，被告Ａ０３是否係出於真摯同意，非無疑義。且本件被告Ａ０３並未簽立自願受搜索同意書，以證明警方搜索前或搜索當時確已徵得被告Ａ０３自願性明示同意。是難認本案搜索合於同意搜索之要件。
３、不符合刑事訴訟法第131條第1項、第2項規定之緊急搜索：
⑴、按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或
司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條第1項定有明文。查，本件係因警方查獲同案被告Ａ０２向告訴人收取詐欺贓款，經同案被告Ａ０２供出、指認被告Ａ０３為共犯，因而對被告Ａ０３執行搜索，已如前述，並無刑事訴訟法第131條第1項規定重在「發現應受拘捕之人」（找人）而搜索住宅或其他處所之情形，無從適用此項規定。
⑵、按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索
，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第2項規定甚明。查本案係警員所為之搜索行為，未受檢察官指揮，顯然亦與此項規定不符。
４、基上所述，本案警員搜索行為核與上述刑事訴訟法所規定之4種無令狀搜索之要件不符，乃違法搜索，應堪認定。
㊂、本案雖對被告Ａ０３違法搜索而扣得如附表編號1、2、5、7、12
所示之物品及因此衍生之搜索扣押筆錄等事證，惟經權衡後，仍認有證據能力：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。是因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年度台上字第5238號刑事判決意旨參照）。茲審酌如下：
１、違背法定程序之程度及主觀意圖、違背法定程序時之狀況、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：本件警員搜索扣案之前揭物品固違反法定程序，然依證人Ａ０１上開證述，警方係因查獲欲向告訴人取款之詐欺集團取款車手即同案被告Ａ０２，因同案被告Ａ０２供述尚有共犯即被告Ａ０３在高鐵苗栗站等候，擔心被告Ａ０３逃逸，隨即帶同同案被告Ａ０２自查獲地點即苗栗縣通霄鎮，前往位在苗栗縣後龍鎮之高鐵苗栗站，沒有將同案被告Ａ０２先帶回警局，且當時被告Ａ０３的態度是配合警方搜索的，其認為被告Ａ０３有同意搜索、警方也符合逕行搜索的規定等語，則警員Ａ０１主觀上判定本案可能符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索或同法第131條第1項緊急搜索之要件，並非刻意以錯誤之法律規定誘導被告Ａ０３同意搜索。況被告Ａ０３亦在本案搜索扣押筆錄同意搜索人姓名欄內簽名，已如前述，足見本案警員主觀上尚非明知違法並故意為之。且本案依斯時查獲之情形，倘依聲請搜索票等法定程序，警員亦非有取得證據之必然性。另觀諸本案查獲搜索被告Ａ０３之現場照片，及證人Ａ０１上揭證述內容，整體搜索過程尚屬平和，未生言語或肢體衝突等強烈違反被告Ａ０３意願之情事，堪認本案搜索過程縱使客觀上違背法定程序，然程度尚非重大。
２、犯罪產生之危害、侵害被告權益之種類及輕重、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：本件違法搜索所扣得之前揭物品，性質屬物證，具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。而依同案被告Ａ０２之供述，被告Ａ０３係擔任詐欺集團收水之角色，暨被告Ａ０３除本案以外，尚有多件另案現在法院審理中，有其法院前案紀錄表乙份在卷可佐（見本院卷第27至28頁），被告Ａ０３之惡性難認輕微，對社會治安造成之危害程度甚鉅。本件違法搜索固對被告Ａ０３隱私等個人權益有所侵害，但衡諸近年來詐騙集團橫行，嚴重侵害社會治安，影響社會秩序，相較警員違法搜索行為對於被告Ａ０３個人之侵害，本案因此防止犯罪所生危害所保護之法益應較重大。警員於執行職務過程中固然未遵守搜索程序之法定要件，但此乃警員對於緊急搜索、同意搜索之誤解，並非故意而為，屬偶發個案，預防將來違法取得證據效果有限。衡酌刑法詐欺罪及詐欺犯罪危害防制條例防制詐欺犯行氾濫之立法目的，並維護重大公共利益及社會治安，實難僅因有瑕疵之搜索，即忽視本案重大公共利益之維護，遽認本案扣得前揭物品及因此衍生之搜索扣押筆錄等事證無證據能力。
３、本院綜合上述各項判斷，權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，並依比例原則及法益均衡原則後，認本件就被告Ａ０３之搜索程序縱有瑕疵，然關於本案扣得上揭物品及因此衍生之搜索扣押筆錄等事證，均有證據能力。㊃、至辯護人所稱，本件員警對被告Ａ０３係違法逮捕乙節：
１、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：被追呼為犯罪人者。因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文。則現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕。相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由（參見臺灣高等法院108年度毒抗字第149號裁定）。
２、本案員警係因先查獲正欲向告訴人收取詐欺贓款之同案被告Ａ０２，經同案被告Ａ０２告知尚有共犯即被告Ａ０３在高鐵苗栗站等候其會合，員警因而帶同同案被告Ａ０２前往指定後，逮捕被告Ａ０３，則被告Ａ０３斯時係處於正等候收取同案被告Ａ０２所取得贓款之狀態，且經共犯即同案被告Ａ０２指認，則被告Ａ０３顯可疑為犯罪人，員警有相當理由認被告Ａ０３現行犯而加以逮捕，其逮捕程序並未違法。辯護人此部分所指，尚屬無據。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即同案被告Ａ０２於警詢時所為之證述，既為被告Ａ０３以外之人於審判外之陳述，被告Ａ０３及其辯護人既爭執其警詢之證據能力（見本院卷第46頁），應認證人即同案被告Ａ０２之警詢筆錄對被告Ａ０３無證據能力。
㈢、本判決其餘下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告Ａ０３及辯護人於本院準備程序、審理時，均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據（除前述㈠所示部分），亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告Ａ０３固坦承，有於上揭時間，與同案被告Ａ０２從臺北搭乘高鐵前往高鐵苗栗站等情，惟矢口否認有何加重詐欺取財未遂等犯行，辯稱：原本要與Ａ０２去臺中，不是要去苗栗，叫我在苗栗高鐵站等他，我問他要做什麼，他要我不要問，我不是收水手，錢我都沒有摸過或看過，是因為Ａ０２自己會害怕，所以他每天都找我陪他一起出去，他只是把我當成吉祥物云云。然查：
㈠、同案被告Ａ０２於前開時間、地點，係因受詐騙集團成員指示，前去向告訴人收取詐欺贓款，而遭警方當場逮捕之事實，業據證人即同案被告Ａ０２於原審及本院審理時、證人即告訴人Ａ０５於警詢、偵查、證人Ａ０１於本院審理時證述在卷（見警卷第104至105、107至108頁、偵卷第95至96頁、原審卷第123至140頁、本院卷第141至152、215至233頁），並有同案被告Ａ０２向告訴人收款之相片、現場遭警方查獲照片、内政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、與暱稱「程序編碼系統 Allen」之LINE對話紀錄擷圖、與暱稱「ITBIT」之LINE對話紀錄擷圖、與暱稱「澤」之LINE對話紀錄擷圖、與暱稱「Whit
e lucky」之LINE對話紀錄擷圖、電子錢包交易明細擷圖、同案被告Ａ０２之苗栗縣警察局通霄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足佐（警卷第28至34、110、112至138、140至157頁），則此部分之事實應堪認定。
㈡、被告Ａ０３雖以前詞置辯，惟查：㊀、證人即同案被告Ａ０２於本院審理時結證稱：我是因為工作才認
識Ａ０３，我不知道Ａ０３為何也會來工作，我先前不認識他。本案我去便利商店面交時，被警方以現行犯當場逮捕、搜索，警員當時有問我，是不是還有其他人跟我一起來面交，我當時就是去面交的，Ａ０３是收水手，我有跟警察說到Ａ０３，但詳細內容我不記得了，當時我跟Ａ０３是一組的，警察問我有沒有共犯，我直接跟警察說我和Ａ０３兩個在做虛擬貨幣，後來我帶警察去高鐵苗栗站那裡逮捕Ａ０３，Ａ０３是因為工作的關係才會在高鐵苗栗站那裡，他沒有跟我一起去通霄，因為他是收水手，我是車手，我拿到錢會交給Ａ０３，然後我再去跑其他單。Ａ０３是被上面指派去高鐵苗栗站的，不是我叫他去的。我印象中Ａ０３的背包裡有點鈔機，我們去做虛擬貨幣面交時，需要點鈔機。我進來工作後才知道Ａ０３也是上級的人指示到現場的，當時工作的流程就是我負責去面交，Ａ０３是收水手，我當天接到指示向告訴人收到款項後，要交給Ａ０３，然後會再將錢帶回高雄，放在他們那時候租賃的屋內，就下班了等語（見本院卷第215至233頁），則依證人Ａ０２前開證述內容，其與被告Ａ０３同為詐騙集團之成員，被告Ａ０３之工作為收水手，負責向身為車手之同案被告Ａ０２收款，其與被告Ａ０３於案發當日經集團指示，由同案被告Ａ０２前往苗栗通霄查獲地點之便利商店向告訴人收款，被告Ａ０３在高鐵苗栗站等候收水。
㊁、被告Ａ０３於偵查時自承：112年3月17日下午5點，我在苗栗高
鐵站等人，我和Ａ０２是同公司的，我們做虛擬貨幣買賣。上面有買幣賣幣的人「ZE」，買幣的客戶聯絡他，他會發地址給Ａ０２去收錢。我當天是陪Ａ０２去收苗栗客戶買虛擬貨幣的錢，「ZE」說那個客戶怪怪的，叫Ａ０２自己去收，每一單都是我跟Ａ０２一起去，我就是在旁邊看有沒有異狀，怕買家把錢搶走，我有帶點鈔機；這個工作是朋友任哥介紹我去的，他拉我進去一個工作群組，組長飛機暱稱是S1，月薪是4萬5000元至5萬元，工作内容是陪Ａ０２去收錢，收的錢回去高雄放在據點，我們把錢放在那裡就走了。我們到約定地點後，確認客戶身分，收了錢，「ZE」會給客戶虛擬貨幣，我們只負責收客戶的現金。我有見過「ZE」，他叫李太澤，他也是員工之一，只是分工內容不一樣。與客戶聯繫時，李太澤的暱稱是「澤」等語（見偵卷第39、41頁），核與證人Ａ０２前揭證述，其與被告Ａ０３當天是經指派前往苗栗，其負責向被害人收款，被告Ａ０３會將其向客戶收得之款項拿到高雄特定地點放置等節均相符合，則被告Ａ０３於偵查時已明確供承，其與同案被告Ａ０２是同一「公司」，工作內容是陪同同案被告Ａ０２向客戶收款，顯見被告Ａ０３確定知悉案發當天係要去收取款項。
㊂、被告Ａ０３有加入通訊軟體telegram「工作群」群組，有其手機
畫面翻拍相片在卷可憑（見警卷第70頁），核與被告Ａ０３上揭偵查所述內容相符。且被告Ａ０３於案發當日即112年3月16日上午9時50分、9時52分許，曾發訊息予同案被告Ａ０２（暱稱「車釐子」）稱，「剛剛那個司機報警的」、「他說沒什麼就剛剛司機覺得你說話怪怪的」、「警示戶啊」等語（見警卷第71頁）；被告Ａ０３於案發當日前，曾向暱稱「澤」（按即李太澤）訊息回報稱，「警察在啦」、「別他媽直接問」、「廢話我慢慢走開啊」、「我是能直接說警察在旁邊膩」、「警察突然來的」、「是能接你電話膩」，「澤」發訊問回稱「是在交易的時候警察突然來喔」，被告Ａ０３回稱，「不是啊」、「叫車要走的時候」、「沒辦法一直拿手機回你啊」。「澤」再發訊問「現金不在我們身上了吧」，被告Ａ０３回稱「不再啊」、「沒事啊」。「澤」發訊問「賣幣的還在嗎」，被告Ａ０３回稱「不再啊」，「澤」發訊問「所以現在是上車了喔」，被告Ａ０３回稱「沒啊」、「幹你聽不懂喔」。「澤」發訊稱「靠邀賣幣的溜走然後警察剛好就攔截你們喔」，被告Ａ０３回稱「對啦」、「你訊息一直跳」、「我是不會被查手機膩啦」，「澤」發訊稱「先刪對話吧」等語（見警卷第86至87頁）；被告Ａ０３於案發前與暱稱「姜晨Justin」間之訊息對話內容，被告Ａ０３稱「只需要領錢就有6000了」、「傻子才不賺」，「姜晨Justin」回以「因為危險啊」，被告Ａ０３稱「另一個去交易」、「我只要跟著去」、「然後他收到錢錢給我我把錢給老闆而已」、「面交的」等語（見偵卷第97、100頁）；加以案發當天被告Ａ０３與暱稱「薇薇薇」之訊息對話內容，被告Ａ０３稱「我在高鐵等他回來」、「舒服啊」、「這個也算我學弟啊」、「普門出來的果然都不是好東西」、「那個人自己去」、「現在跟我說在銅鑼隔壁」、「一樣鳥地方」、「我就安心了」、「還好我沒去」（見警卷第95頁），則由上開被告Ａ０３與被告Ａ０２、「澤」、「姜晨Justin」、「薇薇薇」之訊息對話內容，亦核與證人Ａ０２前揭證述及被告Ａ０３於偵查供述之內容無違，即由同案被告Ａ０２係負責前往苗栗縣通霄鎮向遭詐騙之告訴人取款，被告Ａ０３在高鐵站等候，以向收取同案被告Ａ０２所取得之詐騙贓款。
㊃、另被告Ａ０３於本件案發前2日即112年3月15日22時許，陪同同
案被告Ａ０２至苗栗縣○○鄉○○路00○0號全家超商新福興門市，由同案被告Ａ０２向另案被害人收取詐騙款項，被告Ａ０３再收取該等款項乙情，業經臺灣苗栗地方法院以113年度訴字第330號判處有期徒刑1年10月，有該刑事判決乙份在卷可參，核與被告Ａ０３上開於本件案發當日與暱稱「薇薇薇」之訊息對話內容所稱，「我在高鐵等他回來」、「那個人自己去」、「現在跟我說在銅鑼隔壁」、「一樣鳥地方」、「還好我沒去」等情相符。倘如被告Ａ０３於本院審理時所稱，其不知為何同案被告Ａ０２要到苗栗，是同案被告Ａ０２會害怕，所以每天找其陪同云云，然依證人Ａ０２前開證述，係因從事車手工作才結識被告Ａ０３，被告Ａ０３於原審審理時亦陳稱，係經「任哥」所介紹之人始結識同案被告Ａ０２等語（見原審卷第136、137頁），則其2人間並非熟識多年之友人，或2人間有何特殊深厚之情誼，然居住在高雄市之被告Ａ０３卻能於112年3月15日晚間10時許，陪同無甚情誼之同案被告Ａ０２至苗栗縣銅鑼鄉，復於同年月17日陪同其至高鐵苗栗站，並在高鐵苗栗站等候，而全然無任何好處，實與常情有悖。則被告Ａ０３前開所辯，實無足採認。
㊄、再本案參與詐欺犯行之人包括被告Ａ０３、同案被告Ａ０２、「澤
」等人，堪認被告Ａ０３知悉參與本案詐欺取財犯行之成員，行為人達3人以上。
㊅、至辯護人請求勘驗同案被告Ａ０２於114年4月1日原審審理光碟
，認原審對於同案被告Ａ０２之筆錄記載有誤，不足為被告Ａ０３不利之認定。然同案被告Ａ０２已經本院審理時以證人身分進行交互詰問，且本案未引用同案被告Ａ０２於原審時所為對被告Ａ０３不利之陳述為事實認定之證據，加以本件事證已臻明確，已無再行勘驗原審114年4月1日審理光碟之必要，附此敘明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告Ａ０３之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、新舊法比較：㊀、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㊁、刑法第339條之4規定雖於被告Ａ０３行為後之112年5月31日修正
公布，於同年6月2日施行，但僅新增同條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之行為態樣，同條項第2款規定之構成要件與法律效果均未修正，無新舊法比較之問題，應逕適用修正後刑法第339條之4之規定。
㊂、被告Ａ０３行為後，洗錢防制法於112年6月14日修正公布，於同
年月16日施行，嗣於113年7月31日再次修正公布，於同年8月2日施行：113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第1項規定之洗錢罪，未根據犯罪情節予以區分，法定刑均為「7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金」，113年7月31日修正後，將第14條第1項移列為第19條第1項，並以洗錢之財物或財產上利益1億元為界，達1億元者為「3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金」，未達1億元者則為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5000萬元以下罰金」。112年6月16日修正施行前洗錢防制法第16條第2項之規定，行為人於偵查「或」審判中自白，即得減輕其刑；依113年8月2日修正施行前洗錢防制法第16條第2項規定，需行為人於偵查「及歷次」審判中均自白，始得減輕其刑；113年8月2日修正施行後，前開規定經移列至第23條第3項，並修正為除行為人於偵查及歷次審判中均自白以外，亦須符合「如有所得並自動繳交全部所得財物」或「並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯」之要件，方得以減輕（或免除）其刑，足見減刑要件已趨於嚴格。本案涉及之洗錢財物金額未達1億元，被告Ａ０３於偵查、原審及本院審理均否認犯罪，並無減刑規定之適用，依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時法即113年8月2日修正施行之洗錢防制法相關規定。
㈡、核被告Ａ０３所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。
㈢、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；且共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本案被告Ａ０３與同案被告Ａ０２經暱稱「澤」之人指示，前往向告訴人收取款項，而參與詐欺取財犯罪行為之分擔，則被告Ａ０３、同案被告Ａ０２、與「澤」（李太澤）及對告訴人施以詐術之本案詐欺集團成員間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈣、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號、103年度台上字第4223號刑事判決意旨參照）。本案被告Ａ０３所犯前揭三人以上共同詐欺取財未遂、一般洗錢未遂犯行間，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪未遂處斷。起訴書雖未就被告Ａ０３所涉一般洗錢未遂犯行部分提起公訴，惟此部分與已起訴之三人以上共同詐欺取財未遂部分具有想像競合犯裁判上一罪之關係，且經本院審理時當庭告知此部分罪名及犯罪事實（見本院卷第138、202、211至212頁），就此起訴效力所及之犯罪事實，本院自應併予審理。
㈤、被告Ａ０３本案已著手三人以上共同詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，其犯罪情節顯較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定減輕之。
四、本院之判斷：
㈠、原審認被告Ａ０３所犯三人以上共同詐欺詐欺取財未遂犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告Ａ０３暨所屬詐欺犯罪集團使告訴人將遭詐騙之款項先交予車手即同案被告Ａ０２，由同案被告Ａ０２轉交予收水手即被告Ａ０３，再轉交上手，以此層轉之方式隱匿其詐欺所得之去向，但未得手，此部分犯行應成立洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪，原判決就此部分犯行漏未論述及論列，難謂允洽。被告Ａ０３上訴否認犯罪，並無足採，理由已如前述，其上訴雖無理由，然原審判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰審酌現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，本案被告Ａ０３正值青壯之年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，擔任詐欺集團收水之角色，價值觀念偏差，嚴重破壞社會治安，其所為應受相當非難。雖本件告訴人幸未受到財產損失，然被告Ａ０３始終否認犯行，未能徵得告訴人之原諒，暨參以被告之素行（見本院卷第27至28頁所示之法院前案紀錄表）、被告於原審審理時自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審卷第137頁）等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。
㈢、又按刑事訴訟法第370條第1項規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑；但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。查，本件被告Ａ０３所犯上開犯行，原判決就此部分犯行漏未論述及論列洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪，已如前所述，並經本院認為適用法條不當而予以撤銷，是本件並無不利益變更禁止原則適用（最高法院109年度台上字第399號判決參照），附此敘明。
㈣、沒收部分：㊀、按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與
否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文；供犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦定有明文。扣案如附表編號2、4、5、9所示之物係被告Ａ０３、同案被告Ａ０２與詐欺集團成員聯絡或供本案犯行使用，係供被告Ａ０３、同案被告Ａ０２本案犯罪所用之物，業據被告Ａ０３、同案被告Ａ０２於原審審理時陳明在卷(見原審卷第130頁)，爰依詐欺犯罪防制條例第48條第1項規定，就附表編號2、5所示之物於被告Ａ０３罪刑項下宣告沒收（就附表編號4、9所示之物則經原審於同案被告Ａ０２罪刑項下宣告沒收）。
㊁、至其餘扣案物品，被告Ａ０３、同案被告Ａ０２於原審審理時供稱
與本案並無關係(見原審卷第130頁)，卷內亦無證據證明與被告Ａ０３、同案被告Ａ０２本案犯行有關，爰不予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官Ａ０４到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁 棋 翔中 華 民 國 114 年 12 月 16 日附表：
編號 名稱 數量 備註 1 IPhone7PLUS手機（含SIM卡） 1支 被告Ａ０３私人手機 2 IPHONE7手機（含SIM卡） 1支 被告Ａ０３與「李太澤」及同案被告Ａ０２聯絡使用 3 IPHONE14 PRO手機（含SIM卡） 1支 同案被告被告Ａ０２私人手機 4 IPHONE8手機（含SIM卡） 1支 詐欺集團交給同案被告Ａ０２之工作機 5 點鈔機 1部 詐欺集團提供予被告Ａ０３ 6 高鐵車票 6 張 同案被告Ａ０２所有 7 高鐵車票 6 張 被告Ａ０３身上查得 8 計程車乘車證明 3 張 同案被告Ａ０２所有 9 密錄器 1 支 詐欺集團提供予同案被告Ａ０２ 10 便條紙 1 張 同案被告Ａ０２所有 11 玩具紙鈔 1疊 同案被告Ａ０２所有 12 4300元 被告Ａ０３私人款項 13 8500元 同案被告Ａ０２私人款項