臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第780號上 訴 人即 被 告 謝佶良指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1643號中華民國114年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第18235號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、程序部分：
㈠、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告謝佶良(下稱被告)於本院審判期日經合法傳喚而未到庭，有本院送達證書、法院前案案件異動表各乙份在卷可憑（見本院卷第71、77至78頁），依上開規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。
㈡、本院審理範圍：㊀、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。
㊁、本案係由被告對原判決提起上訴，於本院準備程序時已明示
係就原判決附表一編號1至3所示之罪就刑之部分上訴(見本院卷第55、56頁)，且有撤回原判決附表一編號1至3所示之罪就刑之部分以外上訴聲請書乙份附卷可憑（見本院卷第65頁），依前揭說明，本院審理範圍僅限於原判決附表一編號1至3所示之罪就刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。
二、被告上訴及辯護人之辯護意旨略以：本案被告於偵查及歷次法院審理時均自白犯罪，原審量刑過重，請求依刑法第59條及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑。又本件被告所犯均為毒品類型之案件，請求於定應執行刑時，給予被告較輕之應執行刑，以利被告自新等語。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠、刑之加重事由部分：被告就原判決附表一編號1、2所示之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
㈡、刑之減輕事由部分：㊀、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人就犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。經查，被告於偵查、原審及本院審理時，均就原判決附表一編號1至3所示之犯行坦承不諱（見偵卷第247至248、原審卷第49、100頁、本院卷第57至58頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㊁、被告雖認其就本案犯行，販賣對象特定，乃一般零星小額之
販賣行為，且獲利非鉅，顯難比擬毒販大盤或中盤，其情節、惡性並非重大，請求依刑法第59條規定及憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨酌減其刑等語。然查：
１、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查：毒品對於社會秩序及國民健康危害甚鉅，販賣毒品向為政府嚴予查禁之行為，依被告於原審自述之學經歷情形（見原審卷第101頁），其為智識健全之成年人，就之自無不知之理。況被告於本案有2次販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品、1次販賣第二級毒品之行為，共有3次販賣毒品之舉，足見被告並非偶然為販毒行為；且被告就上揭販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品、販賣第二級毒品部分，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，業如前述，減輕後之刑度已有所降低，依一般國民社會感情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定之餘地。
２、按憲法法庭112年度憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束（最高法院113年度台上字第1251號判決意旨參照）。本件被告所犯係販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品、販賣第二級毒品罪，並非上開憲法法庭判決意旨適用之效力範圍（即販賣第一級毒品罪），且本件已綜合被告全部犯罪情狀，認其客觀之犯行與主觀之惡性均非至為輕微，並無刑法第59條情堪憫恕之情形，自無從比照前述憲法法庭判決意旨再予以減刑之餘地。
㊂、承上所述，本案被告所犯如原判決附表編號1、2所示之罪，應依法先加重後減輕之。
四、本院之判斷：
㈠、按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，同為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。若其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。
㈡、原判決就被告之量刑敘明：審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害甚深，且對於販毒之嚴重性知之甚明，竟僅為貪圖一己私利，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品犯行，所為應予非難；惟念被告犯後均坦承犯行，態度尚可；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，並考量其販售之毒品種類、數量、次數，暨其於原審審理時自述為大學肄業、現為鐵工、家境尚可、未婚、須扶養罹患糖尿病之母親及罹患高血壓之父親之智識程度、從業情形、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第101頁）及前科素行等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1至3所示之刑（即有期徒刑3年8月、3年10月、5年2月）。復斟酌被告就本案所為均係毒品相關犯罪，犯罪方式與態樣雷同，為免其因重複同種類型之犯罪，以實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，而就被告本案所犯如原判決附表一編號1至3所示之3罪為整體非難評價，定其應執行刑為有期徒刑5年10月。足認原審係以行為人之責任為基礎，經斟酌刑法第57條各款事由，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，亦無違公平正義情形，均屬裁量權之適法行使，核與比例原則及罪刑相當原則無悖，原判決就定執行刑部分因考及被告所犯3罪之犯罪類型雷同、責任非難重複程度等節，為整體評價後，而給予被告相當之折抵，是原判決此部分量刑、定執行刑自無不當或違法，應予維持。是被告上訴意旨認原判決量刑及定應執行刑過重，係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，憑持己見任意指摘，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁 棋 翔中 華 民 國 114 年 10 月 7 日