臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第707號上 訴 人即 被 告 黃文彥
李雁婷上 一 人選任辯護人 鄭皓文律師
賴俊豪律師上列上訴人即被告等因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第317號中華民國114年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度少連偵字第246、247、248、249號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
上開撤銷部分，甲○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。
其餘上訴駁回（即被告丙○○部分）。
事 實
一、丙○○為戊○○（經原審法院判處有期徒刑1年4月、附條件緩刑3年後提起上訴，於本院時撤回上訴而確定）之○○，己○○（另為原審法院判處有期徒刑1年8月，未據上訴而確定）為丙○○之○○，甲○○則為丙○○及乙○○之友人。甲○○於民國112年某日知悉乙○○因缺錢花用想擔任詐欺集團車手後，遂與丙○○、戊○○、己○○，及由己○○找來時年未滿18歲之少年周○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另移送臺灣高雄少年及家事法院審理；丙○○、戊○○、甲○○不知悉周○○為少年）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及恐嚇取財之犯意聯絡，由丙○○、甲○○擬定對乙○○實施詐欺、恐嚇取財之黑吃黑計畫，並使戊○○擔任假被害人「陳芷涵」，由周○○擔任假搶匪，由己○○擔任假收水手：
㈠丙○○先使用IPAD平板，將戊○○之通訊軟體LINE名稱改為「芷
涵」，並與戊○○進行對「陳芷涵」之詐騙對話後擷圖以取信於乙○○，使乙○○深信丙○○已對「陳芷涵」詐騙並陷於錯誤成功，丙○○並設立通訊軟體Telegram群組邀乙○○、甲○○及己○○加入，佯裝討論如何跟「陳芷涵」取款等事宜。
㈡嗣於112年7月19日15時許，丙○○駕駛自用小客車搭載己○○、
戊○○、周○○自新竹縣南下彰化縣，並於同日20時48分許，由戊○○攜帶佯裝內有詐欺贓款之手提袋（實際為按摩器材及行動電源），在彰化縣○○鎮○○路0段000號即統一超商挖仔門市下車等待，乙○○與擔任假車手之甲○○聽丙○○之指示後前往該統一超商，由甲○○向佯裝為「陳芷涵」之戊○○拿取放有假贓款之手提袋後離去。
㈢乙○○及甲○○取得該手提袋後，聽命丙○○之指示，前往彰化縣○
○鄉○○路000號公園，準備將手提袋交給假收水手己○○，嗣於同日21時30分許即乙○○及甲○○在等待己○○期間，假搶匪周○○現身並持電擊棒作勢欲電擊乙○○後，將手提袋搶走，假收水手己○○隨後到場，佯裝震怒並表示係乙○○及甲○○黑吃黑該手提袋，並打電話通知丙○○到場處理。丙○○到場後持未具殺傷力之空氣槍指著甲○○稱：沒被槍開過嗎，必須簽新臺幣（下同）80萬元本票，否則送去柬埔寨等語，甲○○即配合佯裝遭恐嚇而簽立本票交予丙○○，使乙○○見狀後陷於錯誤而心生畏懼，亦簽立80萬元之本票、現金保管條交予丙○○。丙○○、甲○○、戊○○、己○○及周○○因而得手該本票及現金保管條。
㈣嗣丙○○等人為要求乙○○履行該本票債務，遂由甲○○傳送本票
遭撕毀之照片予乙○○表示其已付錢，丙○○亦傳訊息要求乙○○必須清償該債務，乙○○遂報警處理，並配合警方向丙○○表示可至其住處取款。迨丙○○於同年月26日15時15分許，與戊○○前往高雄市○○區○○街00號前向乙○○取款時，隨即遭埋伏之警方逮捕，並扣得附表一所示之空氣槍1支、電擊棒1支、手機3支、IPAD平板1個、空白本票1本、本票1張及現金保管條1張。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據㈠上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）部分
1.按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，依前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就上開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。
2.被告丙○○於原審就本判決下列認定事實所引用之其以外之人於審判外陳述，已同意有證據能力（見原審卷第150頁），嗣於本院行準備程序及審判期日時，被告丙○○經合法傳喚，均無正當之理由不到庭，而上述被告丙○○以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）部分
本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外所為證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第134-137頁），於本院審理期日時亦均表示無意見（見本院卷第196-200頁），迄至言詞辯論終結止，復均未聲明異議，且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、本案所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，並無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由
一、被告丙○○、甲○○2人就上揭犯罪事實，除爭執本案構成未遂外，對其餘犯罪事實均坦承不諱。互核其等供證述相符，且有證人即同案共犯戊○○、己○○、同案少年周○○之證述、證人即告訴人乙○○之證述可證，並有高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、附表一所示之扣案物、高雄市○○區○○街00號現場照片及錄影翻拍照片、扣押物品照片、112年7月19日統一超商挖仔門市監視器畫面擷取照片、對話紀錄擷圖（手機及IPAD畫面翻拍照片）、112年8月2日職務報告、高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表（含照片）、内政部警政署刑事警察局112年12月8日刑理字第1126015749號鑑定書可佐（以上證據之出處詳如附表二所示）。堪認被告丙○○、甲○○之任意性自白與事實相符，本案被告丙○○、甲○○確有詐騙、恐嚇告訴人乙○○之事實至為明確。
二、被告2人雖辯稱：本案僅取得本票，告訴人乙○○並無任何實質上損失，被告實際上均無得利，應僅為未遂犯等語。惟查：
㈠按以恐嚇為手段，使人簽發本票交付，因本票為有價證券，
具有流通性，為恐嚇罪所謂財物之範圍，應成立恐嚇取財罪；若僅使人立據，因非交付現款，不過使人取得債權，祗能認為係財產上不法利益，僅能成立恐嚇得利罪。故以恐嚇為手段，使人簽發本票，必須依票據法之規定，記載應記載之事項，始能認為已完成發票行為，而有本票之效力。否則僅能認係債權文書，為取得財產上不法利益，祗成立恐嚇得利罪（最高法院88年度台上字第6748號判決意旨參照）。
㈡觀之扣案告訴人乙○○所簽發之本票1張，其上已記載為本票，
且有記載發票日期、金額，並經發票人簽名捺印，此有扣案本票之翻拍照片在卷可憑（見臺灣高雄地方檢察署112年度少連偵字第139號卷【下稱偵139卷】第87頁）。依上揭說明，堪認被告丙○○、甲○○等人已取得財物（有效本票），雖尚未取得實質現金交付，仍無礙於其等已取得財物之認定，被告丙○○、甲○○2人辯稱應構成未遂犯等語，尚屬無據，難為本院所採。
三、起訴書雖記載被告丙○○、甲○○均明知周○○為少年等語，然為被告丙○○、甲○○所否認，雖證人即同案被告己○○曾於偵查中證稱：被告丙○○知道，我有跟被告丙○○說過，因為周○○是我找過去的，被告丙○○一定會問，被告丙○○跟我說他有跟被告甲○○說過等語（見臺灣高雄地方檢察署112年度少連偵字第142卷第116頁、臺灣彰化地方檢察署112年度少連偵字第246卷第61頁），然僅有共同被告己○○之單一指述，尚無其他證據可以補強，自無從為不利於被告丙○○、甲○○之認定。又證人己○○雖以：周○○很矮等語，意喻自周姓少年之身材外貌即得以看出其為未成年人一情，然本案發生時，周○○之年紀已接近18歲，自難從外貌一望即知周○○確為少年，尚無從據此為不利於被告丙○○、甲○○之認定。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告丙○○、甲○○犯行，均堪認定，俱應依法論科。
參、論罪及刑之加重減輕事由說明：
一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又於比較新舊法時，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨足供參照）。
㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經總統以華總一義字第11300068891號公布，並於同年8月2日施行。該條例第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」該條例第44條第1項、第2項分別規定：「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。」被告丙○○、甲○○2人所犯詐欺犯罪係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，詐欺獲取之財物或財產上利益復未達5百萬元，不符上述詐欺犯罪危害防制條例第43條及第44條第1項各款之加重要件，不構成該條例第43條前段、或第44條第1項之罪，不生新舊法比較適用問題，應適用刑法第339條之4第1項第2款規定予以論罪科刑。
㈢因刑法詐欺罪章對偵審中自白原先並無減刑規定，113年8月2
日公布施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。本條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含犯刑法第339條之4之罪。又具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。則行為人行為後法律因增定刑罰減輕規定者，因有利於行為人，乃例外承認有溯及既往之效力。而其他刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免）事由之規定，性質上係廣義刑法之分則性規定，倘刑法本身並無此減免規定，法院於不相牴觸之範圍內，自應予適用，以維法律之公平與正義（最高法院113年度台上字第3734號判決意旨可資參照）。
二、按以一行為，實現數個犯罪構成要件，應如何論罪，應依競合情形而定：想像競合，係行為人以一行為實現數個犯罪構成要件，侵害數法益，基於保護法益之必要，認為有二個或二個以上構成要件該當性，方足以就全部事實予以充分評價。惟考量其僅有一行為，故在處斷上，法律規定從一重罪處斷即可。而法規競合，則係指行為人以一行為實現了數個犯罪構成要件，但僅侵害一法益之情形。此時，如將二個構成要件實現，均認為構成要件該當，將發生一罪二罰，乃採「儘量充分評價原則」，只認該當其中較重之罪名，其餘罪名便排斥不再適用。又法規競合，其競合型態主要有四種，即特別關係、補充關係、吸收關係及擇一關係。詐欺取財罪與恐嚇取財罪，就行為手段言，詐欺係以施用詐術而使人陷於錯誤，信以為真，其手段係平和的；而恐嚇則係以惡害之通知，使人心生畏懼，甚至施強暴、脅迫，只要尚未至使告訴人不能抗拒均屬之，手段係非平和的。就法定刑言，普通詐欺罪為5年以下有期徒刑之罪；恐嚇取財則是6月以上5年以下有期徒刑，亦以恐嚇取財較重。至於刑法第339條之4加重詐欺與恐嚇取財相較，就手段言，其犯罪手段採集團化、組織化，甚至科技化，受騙民眾多，其不法內涵顯較恐嚇取財為重，加重詐欺罪之法定刑為1年以上7年以下，亦比恐嚇取財罪重。而法定刑輕重係立法機關對行為之惡性、手段、不法內涵之整體評價，自有相當的客觀性。是以，本案被告丙○○、甲○○2人犯行雖同時該當加重詐欺取財罪與恐嚇取財罪，然僅侵害告訴人之同一財產法益，依上開說明，集團詐欺與恐嚇取財競合之情形，應僅論以較重之加重詐欺罪名。至告訴人乙○○雖因本案交付本票及現金保管條，然本案中現金保管條之用意僅在於表彰本票債權，故被告丙○○等人取得本票及現金保管條，應認僅成立加重詐欺取財罪、而不就現金保管條部分另論以加重詐欺得利罪。
三、核被告丙○○、甲○○2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
四、被告丙○○、甲○○2人，與同案被告己○○、戊○○及同案少年周○○就本件犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
五、本案刑之加重、減輕事由㈠被告丙○○、甲○○2人無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用：
被告丙○○、甲○○2人依卷內事證無從認定已預見周○○行為時係未滿18歲之少年。無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡有無詐欺犯罪危害防制條例第47條減輕其刑規定之適用：
1.詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，本條前段之「其犯罪所得」，僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之告訴人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得可言。（另參最高法院113年度台上字第4096號判決要旨）。是倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。
2.被告丙○○並無詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定之適用：
被告丙○○、甲○○、及共犯己○○、戊○○、少年周○○等5人之犯罪所得，為告訴人受詐騙簽發之本案80萬元本票及現金保管條各1張，係經警在被告丙○○身上所查獲，而予以扣案，此部分有被告丙○○之供述（見警卷第12頁），及警局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可證（見偵139卷第35-41、87頁）。除見本案被告丙○○及其他共犯4人之犯罪所得，尚在被告丙○○保管、持有中，尚未分配外，亦徵本案犯罪所得並非由被告丙○○自動繳交，而係為警搜索扣押而來，是以被告丙○○雖於偵查及原審中坦承犯行，於本院上訴時亦具狀表明認罪一情（見本院卷第55頁），然仍不符上述自動繳交犯罪所得之情形，自無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。
3.被告甲○○有詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定之適用：本案犯罪所得仍在被告丙○○處，即為警查扣，業經認定如前，堪認被告甲○○仍未受有本案犯罪所得之分配，尚無實際取得之犯罪所得。依前述說明，被告甲○○既已自偵查、原審及本院審理時，均坦承有本案之犯罪事實（僅爭執法律上係成立既遂或未遂，應仍屬自白犯行），有被告甲○○於偵查、原審及本院審理時之陳述可憑（見臺灣高雄地方檢察署112年度少連偵字第143號卷第159-160頁、臺灣彰化地方檢察署112年度少連偵字第246號卷第49-50頁、原審卷第221、230-231頁、本院卷第134、204頁），復未取得自己之犯罪所得，即合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之要件，故被告甲○○有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用。
㈢被告丙○○、甲○○均無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。
2.查被告丙○○、甲○○2人為本案三人以上共同詐欺犯行，對於社會秩序造成危害，觀諸此等犯罪情節，客觀上實未見有何犯罪之特殊原因與環境。且被告丙○○、甲○○共同策劃本案、詐騙告訴人，手法繁複、縝密，雖因為警查獲而未取得實際詐得之現金贓款（僅取得本票），然以其等擔任之角色分工，乃遂行本案詐欺行為之重要工作之一，及其等參與犯罪程度等量刑因子，均無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重（尤以被告甲○○另依前述詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，得量處之刑已大幅減輕，更無情輕法重），而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，故被告丙○○、甲○○2人均尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。至被告丙○○、甲○○均與告訴人乙○○達成和解，並已履行賠償責任完畢、家中均有幼子需扶養照顧等情，雖其中家有幼子部分攸關子女利益考量，然父母之罪責仍應以行為人責任為基礎，僅因家中兒童而適度基於子女利益考量，並非基於行為人即犯罪父母之利益來考量，故上開諸情，仍至多僅屬刑法第57條所定犯後態度、生活狀況等科刑輕重標準所應斟酌範圍，單憑該等情狀，難認被告丙○○、甲○○2人就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，自無從援引刑法第59條之規定減輕其刑。㈣此外，本院查無被告丙○○、甲○○2人本案所犯之罪，有何其餘
法定應予適用之減輕事由，附此陳明。
肆、沒收部分
一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第2項、第11條分別定有明文。是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用，合先說明。
二、按詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項，係刑法第38條第2項「供犯罪所用……屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」所指之特別規定，是以，供犯詐欺犯罪所用之物（即犯罪物，而非犯罪所得），不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。查扣案如附表一編號1至7所示之物，均為供被告丙○○、甲○○等人犯本案犯行所用，業據被告丙○○供述明確（見警卷第12、17-18頁），均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，宣告沒收。
三、如附表一編號8、9所示之物，為本件犯罪所得，尚未分配而仍由被告丙○○保管中即經扣案，業經認定如前，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告丙○○項下宣告沒收。至被告甲○○部分，卷內並無證據證明其有因本案取得任何報酬、或已受犯罪所得之分配，應認被告甲○○並無犯罪所得，自無從對被告甲○○宣告沒收或追徵。
伍、本院之判斷
一、駁回上訴部分（被告丙○○部分）：㈠原審法院認被告丙○○罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定
，並審酌被告丙○○行為時係00餘歲之成年人，正值青壯，四肢健全，有工作能力，竟不循正當途徑獲取財物，反而以上開三人以上共同詐欺及恐嚇取財之手法，向告訴人乙○○詐取財物，足見其欠缺尊重他人財產權利之觀念，價值觀念顯有偏差，不僅助長詐欺歪風，進而導致社會間人際信任瓦解，社會成員彼此情感疏離，所為至有不該，又兼衡被告丙○○前科素行、犯後坦承犯行，並已與告訴人乙○○達成和解，有告訴人乙○○陳報之和解書及匯款資料可佐（見原審卷第163-16
5、167頁），併斟酌被告丙○○犯罪時之動機、目的、手段、共同犯罪之參與程度、欲侵害之金額等侵害程度，暨其智識程度及家庭生活經濟狀況（詳見警卷第11頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年8月；另就沒收部分詳予說明如前述（按：
惟原判決為方便以搜索扣押對象或持有人為沒收之諭知，故就附表一編號6、7所示之扣案物，分別於持有人即共同被告戊○○、己○○項下宣告沒收，此部分並未影響判決結果）。經核原判決已詳述其認定被告丙○○上開犯行所憑之證據及理由，經核其證據之取捨、採證之方法，俱與經驗法則及論理法則無違，且原審業已衡酌本案犯罪情節及被告丙○○個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。至被告丙○○於上訴意旨所陳：已與告訴人乙○○和解一情，已據原判決於量刑理由中載明，可謂原審就此部分量刑因子已斟酌至當；另原審雖未論及被告丙○○育有2名未成年子女之兒童利益部分（詳下述），然本院經綜合考量其他量刑事由，認不影響原審之量刑結果，故認原判決妥適，應予維持。被告丙○○上訴意旨請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。㈡綜上所述，被告丙○○上訴仍執本案構成未遂、業已與告訴人
和解及家庭狀況等情指摘原審認事用法及量刑不當，並無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（被告甲○○部分）㈠撤銷改判理由及量刑、沒收之說明
原審認被告甲○○罪證明確，予以科刑，固非無見。然查，被告甲○○於偵查及歷次審判中均坦承犯行，且未取得犯罪所得，無需自動繳交，而有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之適用，已如前述。原審未予審酌，致未依前開規定減輕其刑，尚有未洽。被告甲○○及其辯護人上訴意旨雖爭執本案僅成立未遂犯部分，於法無據，然上訴意旨另執本案應有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之適用部分，核屬有據，原判決即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○不思以正當方式獲
取報酬，率爾與被告丙○○共同策劃本案，並扮演與告訴人乙○○同遭威脅之另一受害者，使告訴人乙○○誤信被告甲○○亦因遭誤會黑吃黑贓款而須賠償，因而心生畏懼而簽立本案票據及現金保管條，被告甲○○並進一步佯裝已賠付款項，欲使告訴人乙○○形成亦需履行之印象，幸告訴人乙○○報警，被告甲○○等人僅取得本票財物，未取得實際金錢給付，實害尚未擴大，及被告甲○○於本案擔任重要角色，所為分工使其等得以遂行詐欺取財行為，對於整體犯罪計劃之實現更屬不可或缺，除侵害無辜告訴人乙○○之財產權益，更嚴重破壞社會治安，惡性非輕。另衡及被告甲○○自始坦承犯行，與其犯罪動機、目的，犯後已與告訴人乙○○達成和解，並已賠償完畢，獲告訴人乙○○具狀請求法院對被告甲○○從輕量刑等語，有和解書及刑事陳報狀附卷可稽（見原審卷第155、157-159頁）；暨參以被告甲○○之前科素行（有法院前案紀錄表在卷可參，見本院卷第105-107頁），與其自陳：高職畢業，未婚、但育有1名0歲之小孩，小孩每月需回醫院拿藥，自費即需1萬多元。我目前從事養豬工作，日薪約1千2百元。家中另只有父親在工作，我需要幫忙支付房貸、車貸；又弟弟雖已婚，但工作不穩定、小孩又早產，因此我也需要幫忙弟弟負擔等語（見本院卷第205頁）之智識程度、家庭生活經濟狀況，被告甲○○及其辯護人請求量處有期徒刑6月以下之意見等一切情狀，為特別預防之故，本院認被告甲○○雖育有幼童、自陳家中生活主要依賴其勉力支持，然仍有父母得以奧援，故本案所為，仍應科處一定之刑期入監執行，以資澈底警醒，切實檢討己過，而量處如主文第2項所示之刑。㈢沒收部分，依前述理由欄肆之說明，本案犯罪所得及供犯罪
所用之物，既分別在被告丙○○、共同被告戊○○、己○○持有中為警查扣，則分別於被告丙○○、共同被告戊○○及己○○項下沒收為已足，無須再於共犯被告甲○○項下為沒收宣告；又被告甲○○尚未取得自己之犯罪所得，自無從對被告甲○○為犯罪所得沒收或追徵之宣告。為此爰對被告甲○○不諭知沒收或追徵。
三、被告丙○○、甲○○均不予緩刑之宣告被告丙○○固於本院時具狀請求緩刑宣告（見本院卷第57頁）、被告甲○○則於原審時具狀請求緩刑之宣告（見原審卷第79頁）。然被告丙○○前於113年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以113年度易字第1666號判決判處有期徒刑3月，於114年2月20日確定；被告甲○○前因違反洗錢防制法等案件，經臺灣屏東地方法院以111年度金簡字第120號判處有期徒刑4月，併科罰金3萬元，於112年2月21日確定等情，分別有其等之法院前案紀錄表可考（見本院卷第99-100、106-107頁）。被告丙○○、甲○○既有上開因故意犯罪受有期徒刑以上宣告之紀錄，均不符合刑法第74條第1項之規定，自無從宣告緩刑，併此敘明。
陸、子女利益考量
一、具我國國內法效力之兒童權利公約，以「兒童最佳利益」原則作為公約所有條款之基礎。基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定），然上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定，故而是否使兒童及其他利害關係人表意、如何表意，均應得以綜合情狀予以裁量。又兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，然亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非父母違法行為之正當理由，父母之罪責仍應以行為人責任為基礎，僅因家中兒童而適度基於子女利益考量，並非基於行為人即犯罪父母之利益來考量（另參最高法院110年度台上字第6288號判決要旨）。
二、被告丙○○育有2名分別為00歲、0歲之未成年子女；被告甲○○則育有1名0歲之未成年子女，已為其等具狀或以言詞陳明（見本院卷第55、205頁）、並有被告2人之個人戶籍資料足憑（見原審卷第37-38、43頁）。原審判決已考量被告甲○○之家庭生活經濟狀況（包含其有1名未成年子女、且身罹疾病、需照顧扶養等情，見原判決第7頁所載原審卷第83、89-129頁被告甲○○於原審所陳家庭生活經濟狀況及檢附之該名子女健康狀況證明），顯已將被告甲○○家中有兒童之因素充分列入考量。且被告甲○○於原審審理時，亦已表示就科刑部分無證據請求調查（見原審卷第232頁），而上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定。綜合上情，縱原審未依該公約傳喚相關人等陳述意見，對判決結果亦無影響，並未違反法律正當程序（最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可供參考）。又原審判決未考量被告丙○○上述有未成年子女之家庭生活狀況，雖被告丙○○於原審審理時，已表示就科刑部分無證據請求調查（見原審卷第232頁），於科刑辯論時亦未就其育有未成年子女一情加以主張（見原審卷第232頁），且如前述有關上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定，然原審卷附之被告丙○○個人戶籍資料，已可看出被告丙○○育有2名未成年子女（見原審卷第37-38頁），綜合上情，縱原審因被告丙○○未為主張有未成年子女一節，而未依該公約傳喚相關人等陳述意見，尚未明顯違反法律正當程序，不構成判決撤銷之理由，惟未於本案中為子女利益考量，仍非至當，稍有微疵，附此指明。至本院審理時，因被告丙○○、甲○○之各該子女，除被告丙○○之00歲及0歲之未成年子女外，被告甲○○之未成年子女實屬稚嫩年幼，而上開00歲及0歲之未成年子女，因均為就學年齡，使其等表意亦將造成其等就學生活困擾，故本院雖未使其等表意，然考量上情，且被告丙○○、甲○○已分別表明需扶養、照顧未成年子女等語（見本院卷第55、205頁），可認各該子女分別與被告丙○○、甲○○之依附關係甚深。茲本院審理時，被告丙○○、甲○○分別以具狀或言詞表示上情，且被告甲○○及其辯護人於本院審理時，就科刑部分已提出其有未成年子女及該名子女身心狀況之證明（見本院卷第202、209-213頁），是以本院就將使被告丙○○、甲○○2人或與其等子女分離之本案訴訟程序中，已基於兒童最佳利益而給予利害關係人即兒童之父（即被告丙○○）、兒童之母（即被告甲○○）分別參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解各該未成年子女是否分別受其等扶養、與之依附關係如何等情，再慮及前述兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告丙○○、甲○○2人分別為本案犯行之正當理由，亦非其等同時兼顧家庭狀況之途徑（同上最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可資參照），而於審酌原審量刑是否妥適及本院量刑時均予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序應無違兒童權利公約規定，附此說明。
柒、被告丙○○於本院審理時經合法傳喚，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷第155、157頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 9 月 25 日附表一（扣案物，即原判決附表）編號 項目及數量 所有人 備註（原審扣押案號） 1 空氣槍1支 丙○○ 113年度院槍保字第22號 2 蘋果牌智慧型手機1支 (IMEZ000000000000000) 丙○○ 113年度院保字第327號編號1 3 蘋果牌智慧型手機1支 (IMEZ000000000000000) 丙○○ 113年度院保字第327號編號2 4 蘋果IPAD平板電腦1個 丙○○ 113年度院保字第327號編號3 5 空白本票1本 丙○○ 113年度院保字第327號編號4 6 蘋果牌智慧型手機1支 (IMEZ000000000000000) 戊○○ 113年度院保字第327號編號7 7 電擊棒1支 己○○ 113年度院保字第327號編號8 8 本票1張(發票人:乙○○、面額80萬元) 丙○○ 113年度院保字第327號編號5 9 現金保管條1張 丙○○ 113年度院保字第327號編號6附表二（證據出處）
一、人證 ㈠、證人即同案少年周○辰之證述 ①112年08月02日警詢（警卷第41-46頁） ②113年03月21日偵訊（112少連偵246卷第41-43頁） ㈡、證人即告訴人乙○○之證述 ①112年07月21日警詢（警卷第47-52頁） ②112年07月26日警詢（警卷第53-55頁） ③112年10月18日偵訊（雄檢112少連偵139卷第189-191頁） ㈢、共同被告己○○之供述 ①112年08月01日警詢（警卷第29-34頁） ②112年08月01日偵訊（112少連偵142卷第113-116頁） ③113年03月21日偵訊（112少連偵246卷第59-62頁） ④113年08月23日準備（原審卷第145-153頁） ⑤114年03月11日審理（原審卷第219-233頁） ㈣、共同被告戊○○之供述 ①112年07月26日警詢（警卷第21-24頁） ②112年07月27日警詢（警卷第25-28頁） ③112年07月27日偵訊（112少連偵139卷第135-138頁） ④113年08月23日準備（原審卷第145-153頁） ⑤114年03月11日審理（原審卷第219-233頁） 二、書證及物證 ㈠、高市警前分偵字第11273171800號卷附： 高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表（含照片）（第171 -179頁） ㈡、高雄地檢112年度少連偵字第139號卷附： ⒈高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（丙○○）（第35-41頁） ⒉高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（丙○○、戊○○）（第43-49頁） ⒊高雄市○○區○○街00號現場照片及錄影翻拍照片、扣押物品照片（第85-91、175-183頁） ⒋112年7月19日統一超商挖仔門市監視器畫面擷取照片（第93頁） ⒌對話紀錄擷圖（手機及IPAD畫面翻拍照片）（第95-113頁） ㈢、高雄地檢112年度少連偵字第142號卷附： 高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片（己○○）（第43-51頁） ㈣、高雄地檢112年度少連偵字第143號卷附： 112年8月2日職務報告（第151頁） ㈤、彰化地檢112年度少連偵字第246號卷附： 內政部警政署刑事警察局112年12月8日刑理字第1126015749號鑑定書（第75-79頁） 三、被告之供證述 ㈠、被告丙○○之供述 ①112年07月26日警詢（警卷第11-14頁） ②112年07月27日警詢（警卷第15-19頁） ③112年07月27日偵訊（112少連偵139卷第139-145頁） ④113年08月23日準備（原審卷第145-153頁） ⑤114年03月11日審理（原審卷第219-233頁） ㈡、被告甲○○之供述 ①112年08月02日警詢（警卷第35-40頁） ②112年08月02日偵訊（112少連偵143卷第155-156頁） ③113年03月21日偵訊（112少連偵246卷第49-51頁） ④113年08月23日準備（原審卷第145-153頁） ⑤114年03月11日審理（原審卷第219-233頁） ⑥114年07月25日準備（本院卷第131-139頁）附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4第1項第2款、第2項：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。前項之未遂犯罰之。
詐欺犯罪危害防制條例第47條犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。