臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第710號上 訴 人即 被 告 楊煜騰選任辯護人 林志錡律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1235號中華民國114年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第18664號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊煜騰明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用如附表二編號1所示手機中之IG等通訊軟體，使用暱稱「Yan
g Yu Teng」與徐子其談妥交易安非他命事宜，徐子其遂於民國112年2月14日1時20分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至址設臺中市○區○○街000號之金滿家大飯店後即聯繫楊煜騰，楊煜騰旋搭乘電梯下樓接徐子其一起上樓，於同日1時23分許，在其入住之房間內，將甲基安非他命半臺(即17.5公克)交予徐子其，並向徐子其收受新臺幣(下同)3萬3000元而完成交易。
二、緣徐子其於112年3月9日11時25分許，在臺中市○○區○○○路0段000號為警查獲其販毒事宜，徐子其經警方詢問後同意配合警方實施誘捕偵查，而於112年4月1日聯繫楊煜騰表示甲基安非他命沒有了，楊煜騰因故未與之相約交易。楊煜騰於112年4月23日12時30分許，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以飛機通訊軟體聯繫徐子其表示可前往臺中市與徐子其交易，雙方約妥見面交易毒品事宜後，楊煜騰即於112年4月23日22時21分許，至徐子其位於臺中市○○區○○○路0段000號9樓之14住處，以2萬5000元價金，販售甲基安非他命半臺予徐子其未遂（因徐子其無購買之真意，買賣意思表示無從合致而未遂）。嗣楊煜騰自徐子其住處離去後，於同日22時40分，在臺中市○○區○○○路0段000○0號前，為埋伏在外同步聽聞前開毒品交易過程之員警以現行犯逮捕，經附帶搜索，自楊煜騰身上扣得如附表二編號1、3至9所示之物，警方並於同年4月23日23時許，至徐子其上開住處，查獲徐子其提出楊煜騰所交付如附表二編號2所示甲基安非他命1包扣案，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠上訴人即被告楊煜騰（下稱被告）及辯護人主張本案員警逮
捕被告於法無據，被告未經合法拘捕，檢察官羈押聲請失所附麗，原審裁定羈押之合法性應有疑義，故被告於112年6月9日偵訊時及同年月15日原審訊問(送審)時之自白難認具任意性，應無證據能力等語（見原審卷一第203至208、265至269頁，本院卷第173至177頁）。本院查：
⒈按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後
即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文。而現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯，應認為即成立相當理由。
⑴證人即本案承辦偵查佐鍾稚詠於原審審理時證稱：徐子其被
我們查獲販賣毒品案件，那時候他就有說要配合交上手，因為徐子其與被告間是很臨時的交易模式，我們讓徐子其去聯絡，有結果再跟我們說，當時我們有交付他手機讓他錄音聯繫內容，4月23日那天徐子其與被告在討論半臺的價錢，談到這種量基本上是在販賣，因為徐子其的房間很小，無法在裡面埋伏，走廊也很小，如果埋伏會被住戶發現，怕打草驚蛇，所以讓徐子其帶著警方交給他的手機、藍牙耳機，該手機連接藍牙耳機同步開啟LINE通話，就可以聽到他與被告在講什麼，我們可以全程監控整個交易過程，當天徐子其與被告是在9樓之14的房間內交易，我們在樓下埋伏，我們跟徐子其說看到毒品把錢交出去，他們當時的對話有提到之前交易甲基安非他命的情況，更可以證明他們之前有交易過，交易完後徐子其有跟我們說被告離開下樓了，我們到門口看著電梯從9樓下來，行動前我們已調查過知道被告的長相，我們確認是被告就上前攔他，我們是直接以販賣毒品的現行犯當場逮捕被告，再行附帶搜索，徐子其一開始怕被報復，請求我們不要讓被告知道是他配合警方誘捕，所以當下我們才會假裝要去調閱電梯監視器影像、問管理員幾樓等語(見原審卷一第364至383頁)。
⑵證人徐子其於原審審理時證稱：警方請我配合以誘捕方式查
我的上線，我主動詢問有貨嗎，被告都跟我說缺貨，112年4月23日這天是被告主動跟我說他現在有貨要過來，印象中我有錄音交給警方，被告到我家，我身上有一支手機在錄音，我家裡也放一支手機連接藍牙耳機以LINE跟警察保持通話，藍牙耳機放在我口袋內，在電梯中的對話只有以手機錄音，進我房間後警方可以透過藍牙耳機聽到我們的對話，當天我有拿到甲基安非他命，我交付給警察的毒品就是被告交付我的毒品，是同一包，與被告的對話中我有說「可不可以呼一口」，我記得當天有舔一下，確實很苦，後來有拿來燒呼一下，我住電梯大樓，一層20幾戶，當下只有我跟被告在房間裡，警察在一樓等候，我與被告沒有仇怨糾紛；誘捕當天警方請我說明，我所說「我於3月9日被警方查獲後，手機被查扣，有幾天軟體沒上線，被告可能認為我出事，對於我要再跟他買甲基安非他命都只冷淡回應說最近沒有要來臺中，突然在4月23日12點30分使用Telegram打電話給我，問我有沒有在家，如果有的話他可以來臺中，我便應允，立刻告知警方，當天19時56分被告說他在臺南，準備搭高鐵來臺中，問我有沒有HIV預防藥，我回答他只有三恩美，我於當天20時29分許，問他安非他命半臺開價多少，他叫我先領錢，我問他先領3萬元夠嗎，他說夠，後來他問我家裡地址，不久就告訴我他抵達了，我下去接他上來，之後他在我住家，把甲基安非他命拿出來，用電子磅秤秤半臺給我，並說只要2萬5000元，我將2萬5000元現金交給他，他點了兩次金額正確就收進包包內，交易完畢後我讓他離開下樓，警方在外面攔查逮捕他，然後警方有來我家請我開門，我便開門交付被告賣給我的甲基安非他命半臺給警察」都是正確的，依照我的記憶真實陳述(見原審卷一第312至335頁)。
⑶被告於112年4月23日22時21分許到達徐子其上址住處，被告
與徐子其間於同日22時25分許時之對話內容略以：(徐子其稱：你覺得這次的品質怎麼樣?)被告稱：這次還不錯，(徐子其稱：你來我家那次比較好，你有印象嗎?)被告稱：我來你家那次?(徐子其稱：就是金滿家那次，那次比較不好，然後來我家那次比較好)被告稱：最近一次是來你家那次，(徐子其稱：對呀，有比那個好嗎?)被告稱：我覺得有，這次是臺製的、乾的，然後顏色是深的，(徐子其稱：所以?)被告稱：它不是白的，(徐子其稱：所以它適合打嗎?)被告稱：
打、呼都可以，(徐子其稱：錢你拿走了嗎?還沒，多少?，3萬?)被告稱：你要拿多少，(徐子其稱：就半)被告稱：半臺?半臺25，(徐子其稱：便宜了耶!為什麼?)被告稱：因為外面在鎖貨，(徐子其稱：1、2、3……，25，25嗎?你看一下)被告稱：1、2、3、4……，(徐子其稱：這個袋子多重?)被告稱：沒有啦，我還沒秤，(徐子其稱:要用你的秤嗎?)被告稱：
都可以啊，(徐子其稱：等給我呼個1克啦，17.46)被告稱：
看完了沒?(徐子其稱：看完了)被告稱：看完了我要收起來，(徐子其稱：算17.5齁)被告稱：對呀!半臺，(徐子其稱：
你為什麼去臺南呀?)被告稱：我去臺南拿呀；被告稱：你現在沾一點點，試試就知道了，(徐子其稱：你說苦苦的嗎?)被告稱：恩，(徐子其稱：為什麼要試?)被告稱：因為確定它是東西，(徐子其稱：你出的一定是呀，你不可能會騙我)被告稱：一定要試，(徐子其稱：我剛剛試了呀，靠，超苦的耶)被告稱：這樣才能知道有沒有摻其他的，有福同享嘛，這樣你才知道東西的高低，才知道怎麼試等語，有徐子其持用手機中與被告間之飛機通訊軟體對話內容截圖、被告與證人徐子其之交易對話紀錄在卷可考，且此份對話紀錄並經原審審理時當庭撥放核對相符，亦有原審勘驗筆錄附卷可參(見他字卷第89至93頁，偵卷第94至95頁，原審卷一第375至376頁)。自上述對話中被告所提及「這次的還不錯」、「臺製的」、「打、呼都可以」、「半臺25」，被告對徐子其所問「算17.5齁」予以肯定答案，為了確定交易標的物及品質而要求徐子其「一定要試」，徐子其現場舔試是苦的等情，可知被告與徐子其間在交易臺製且可以注射、吸食煙霧方式施用之毒品甲基安非他命，交付毒品重量為半臺17.5公克，收受2萬5000元款項，暨相當重視交易標的物之純度。⑷綜析證人鍾雉詠與證人徐子其互核相符之證述內容、前開飛
機通訊軟體對話截圖及現場交易對話紀錄，可知徐子其配合檢警溯源追查毒品上手，於112年4月23日已經由徐子其告知被告與之聯繫，並聽聞徐子其與被告間談及交易之重量及應準備之款項金額，本案員警事前已然預知被告將攜帶毒品前來與徐子其交易，且讓徐子其持手機連接藍牙開啟LINE通話模式全程掌握被告與徐子其間之對話情形、交易進度及狀況，因而認被告確實有以2萬5000元價金販賣徐子其半臺甲基安非他命之情事，為現行犯，而於當日22時40分許，被告搭乘電梯下樓至徐子其住處1樓騎樓前之時，旋即以被告為販賣第二級毒品之現行犯而將其逮捕，且對其附帶搜索扣得如附表二編號1、3至9所示之物。此外，並有臺中市政府警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第61至67、103頁）在卷可憑，堪認本案員警逮捕被告之作為核與刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定相符，則本案員警以現行犯逮捕被告既屬合法，依據刑事訴訟法第130條規定隨之對被告進行附帶搜索，亦無違法可指。辯護意旨所辯員警逮捕被告之時並無法知悉被告確有販賣甲基安非他命予徐子其，被告已離開犯罪現場，本案員警係於道路上攔查被告，在無拘票、搜索票及未經被告同意情況下執行搜索，且在逮捕被告前客觀上並無任何犯罪跡象，本案員警逮捕被告於法無據云云，核與上開人證、前開飛機通訊軟體對話截圖與交易對話紀錄內容不符，要難採憑。
⒉按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之任意性及真實性。是被告之自白需非本於自由意志之陳述，而係以使用足以影響被告自由意志之不正方法所取得，或係利用被告於意識不清等情形下所取得，始得認所取得之被告自白因欠缺任意性，不問其內容是否與事實相符，而認無證據能力（最高法院97年度台上字2120號判決要旨參照）。然此非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因此，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。是被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據。查：⑴被告因涉犯毒品危害防制條例案件於112年4月23日22時40分
許，經臺中市政府警察局第五分局員警認屬現行犯而依刑事訴訟法第88條規定予以逮捕，嗣被告聲請提審，原審於受理被告提審聲請後，即於法定時間內依法聯繫逮捕拘禁機關即臺中市政府警察局第五分局，並核發提審票，通知臺中市政府警察局第五分局解送被逮捕之被告到院，經原審於112年4月24日19時6分許訊問被告後，認臺中市政府警察局第五分局以現行犯逮捕被告並無違法，於112年4月24日裁定駁回提審聲請，將被告解返臺中市政府警察局第五分局等情，有原審112年度提字第12號卷內原審電話紀錄表、臺中市政府警察局第五分局刑事案件報告書、偵查報告、112年4月23日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索扣押現場及扣案物照片、監視器影像翻拍照片、被告與徐子其於112年4月23日交易毒品之飛機通訊軟體對話內容截圖及交易對話紀錄、臺中市政府警察局第五分局執行逮捕、拘禁告知本人、親友通知書、被告之警詢筆錄、原審訊問筆錄、原審112年度提字第12號刑事裁定及解返通知書等在卷足憑。
⑵被告既由本案員警逮捕後移送檢察官訊問，經檢察官訊問後
，依據卷附資料認有羈押被告之理由及必要，而向原審聲請羈押，經原審於112年4月25日14時許訊問後，並審酌卷附資料認有羈押被告之原因及必要，始於112年4月25日以112年度聲羈字第208號裁定羈押，被告不服提起抗告，經本院於112年5月10日以112年度偵抗字第410號裁定駁回抗告確定等情，有原審112年度聲羈字第208號訊問筆錄、押票、送達證書、本院112年度偵抗字第410號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是本件尚難認被告有何遭違法羈押之情事。
⑶至被告及辯護人主張被告於偵訊及原審送審訊問時，因害怕
被繼續羈押才自白犯罪，難認具任意性云云。然因被告於112年4月24日警詢、偵訊時及112年4月25日原審羈押訊問時，均行使緘默權，於112年6月9日檢察官訊問(有辯護人在場)時，始坦認本案販賣甲基安非他命全部犯行，嗣於同年月15日原審訊問(送審，亦有辯護人在場)時，亦表示就前開犯罪事實全部認罪，且就前開事實之聯繫情形、交易時地、金額、數量均加以說明，卷內並未見被告有何遭檢察官或法官不正訊問情形，可認被告係於司法訊問之過程中，知悉所涉罪嫌相關憑據，才為相關承認之陳述，是被告之自白與請求具保之間，並無必然之關聯，且縱被告係為求交保而為自白，然此純為被告主觀上之動機，乃其內心之決定，外人無從判斷，在司法人員未使用不正方法訊問之情形下，被告所謂供述之動機與任意性尚無關聯，自不影響其供述之自由意志而否定其自白之任意性。
⑷從而，被告於112年6月9日偵訊時及同年月15日原審訊問時之
自白均係出於自由意志所為之任意性陳述，自具有證據能力，至被告上開自白是否與事實相符，並非證據能力問題（詳後敘述），被告及辯護人前揭辯述實無可採。
㈡本案搜索程序合法，取得之扣押證據，自具有證據能力：
被告及辯護人雖稱：被告未在公共場所販毒，實際交付前並無立即發覺之事實發生，且警方事前已有部署，並非現場即時發覺之犯罪行為。本案屬「誘捕性質」案件，非傳統意義上之現行犯，警方應持拘票或搜索票進行程序，而非逕行逮捕。原判決過度擴張「現行犯」之解釋。既為非法逮捕，據刑事訴訟法第130條附帶搜索所取得之證據，包括被告手機、毒品、磅秤等，應屬違法取得，依同法第158條之4規定不得作為證據使用等語（見原審卷一第269至273頁，本院卷第
29、177至181頁）。惟按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。查，本案員警依法以現行犯逮捕被告，業如前述，依上開規定，本案員警得逕行搜索被告之身體及隨身攜帶之物件，而自被告身上扣得如附表二編號1、3至9所示之物，有第五分局偵查隊職務報告及所附查獲時現場錄音內容、查獲時照片在卷可考(見原審卷第163至171頁)，是本案員警於逮捕被告後執行附帶搜索，並無不法，所取得之證據，均具證據能力。辯護人此部分所辯尚非可採。
㈢被告之辯護人雖以犯罪事實二部分，係由警方指派徐子其主
動聯絡被告、設局交易，並安排全程錄音、開啟通訊軟體通話監控，屬刻意設局引誘，非單純提供機會。徐子其於112年4月1日即主動聯絡，未果，至4月23日由被告主動聯繋，然雙方對話内容顯示被告當時並無販售強烈意圖，僅因對方不斷詢問、確認金額、數量等資訊，才進一步敘明，該情況已偏離正常偵查手段。該等誘捕方式已超過「揭露潛在犯行」之必要，實屬創造犯罪機會與犯意，對於公益之維護並無助益，為陷害教唆而否認受執行人為被告、徐子其之112年4月23日之臺中市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、贓物領據1紙、112年4月23日現場照片、扣案物照片、臺中市政府警察局第五分局112年4月24日刑事案件報告書、112年4月24日偵查報告、現場照片及扣案物照片、臺中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120400378號鑑驗書等之證據能力等語（見本院卷第31、177頁）。然查：
⒈按刑事法上所謂之「陷害教唆」，係指司法警察（官）以「
誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，「惹起」被教唆人之犯罪決意進而實施犯罪行為，此種蒐證行為因手段違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，係違反法定程序之作為，因此所取得之證據資料不具證據能力。倘犯罪行為人本即有犯罪之意思，司法警察（官）於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，則為狹義之「誘捕偵查」，此種偵查方法，僅係讓行為人犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，與「陷害教唆」迥然不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，則驅使「巧妙」之手段、方法，使潛在化之犯罪浮出於水面上，而加以檢舉摘發，係偵查技巧之合理運用，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，在此情況下所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據（最高法院110年度台上字第4162號刑事判決參照）。又「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」。前者，亦稱「陷害教唆」，係指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者，因有違正當法律程序，所取得之證據資料應排除證據能力。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會使其暴露犯罪事證，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱「釣魚偵查」，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上有證據能力(最高法院110年度台上字第5054號判決、100年度台上字第4498號判決意旨參照)。
⒉查，觀諸被告與徐子其間於112年4月23日之飛機通訊軟體對
話內容截圖，被告於該日12時30分、19時56分撥打電話予徐子其，徐子其於20時29分撥打電話予被告，對話內容略以：
(徐子其稱：親愛的，我需要領多少錢呢?)被告稱：先領著放身上，(徐子其稱：那我領3)被告稱：有多再存就好，(徐子其稱：變少嗎?假如，我領30)被告稱：對呀，(徐子其稱：可以齁?)被告稱：幹!你不要跟我說1臺就好，(徐子其稱：我不會啦)被告稱：領30，跟我說拿1台，(徐子其稱：也不至於喔，你搭高鐵嗎?)被告稱：我等等搭高鐵等語，有上開截圖附卷可佐，且經原審當庭播放前揭錄音檔案，核與上開截圖中之對話框內容相符，有原審勘驗筆錄在卷可佐(見原審卷一第375頁)。此外，自被告與徐子其於112年4月23日22時25分許，在徐子其上址住處交易時之對話內容觀之，徐子其詢問此次品質如何，被告稱「這次的還不錯」，徐子其提起「金滿家那次，那次比較不好，然後來我家那次比較好」，被告稱「最近一次，來你家那次，那次比較好一點」，徐子其再問「對呀，有比那個好嗎?」，被告稱「我覺得有，這次是臺製的、乾的，然後顏色是深的」等語，有前開交易對話紀錄可佐，足見被告在112年4月23日之前確曾與徐子其交易甲基安非他命。
⒊證人徐子其於原審審理時證稱：我與被告是透過交友軟體認
識，聊天時覺得他對甲基安非他命的知識很熟，後來交流一些品質之類的話題，他有提到可以跟他拿大量的，我才知道他有在販售；112年4月23日交易對話內容中提到「金滿家那次」是指我曾經有去金滿家這家飯店向被告購買一次甲基安非他命，誘捕當天警方請我說明，我所說「聊天過程中我有提到在金滿家飯店向他買的甲基安非他命的品質，他有回答，這是肯定我之前有向他買過毒品，我再問他這一次跟前面幾次比，他說這次品質一定比之前更好，因為是臺製可以用來打針，顏色沒有很黃」；於偵訊時我說「4月1日我有先透過Telegram丟訊息給楊煜騰說我的甲基安非他命沒有了，他回覆說要幫你看看，之後都沒有回應，直到4月23日楊煜騰打給我說他人在臺南，問我要不要東西，我說好，但是要晚一點，我不在家，他說好，到臺中跟我講，被告有開他的定位，於4月23日晚上6、7點還在臺南，他打電話給我說他要坐高鐵，晚上10點時我跟警方會合，楊煜騰在10點半問我地址，並搭計程車來找我，我下樓接他且開啟錄音功能，電梯中我有跟楊煜騰提到之前交易安非他命情況他有回答，他進到房間後打開他隨身的包包拿了一袋安非他命，在我家當場拿電子磅秤秤了半臺分裝，我問他多少錢，他說2萬5，我問他品質有沒有比之前的好，他說有，是臺製的，我問他可不可以注射，他說可以」是正確的等語(見原審卷第312至336頁)。
⒋被告於原審審理時供承：徐子其於4月初有聯繫我說甲基安非
他命沒有了，但我手邊沒有他要的數量，當時只能跟他說再幫他看看，後來都有沒有問到等語(見原審卷一第391至392頁)。
⒌綜前論述，徐子其於112年4月1日聯繫被告表示毒品沒有了，
被告因故未與之交易，相隔一段時間，被告於同年4月23日主動撥打電話予徐子其表示可至臺中市交易毒品，徐子其撥打電話予被告詢問應準備多少款項，徐子其提及「領3」，被告提及「你不要跟我說1臺就好」，可見徐子其沒有明說要購買什麼，也不必明示或暗示是何種毒品，被告即知徐子其係欲購買第二級毒品甲基安非他命，又考量徐子其與被告交易通常較為臨時，警方交付手機予徐子其聯繫，有結果再通知警方一情，為證人鍾稚詠於原審審理時證述可參，已如前述，則徐子其乃依往常經驗於112年4月1日聯繫被告表示毒品沒有了，卷內並無證據顯示徐子其不斷要求、唆使被告出售毒品，係被告於112年4月23日12時30分許主動與徐子其聯繫，關於購買標的、價金及數量之討論不必明示即有默契，足徵被告原本即存有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意甚明，其犯意並非受徐子其教唆始萌發，故本案並無陷害教唆之情事，本案關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予徐子其而未遂之犯行，可認被告確屬原已具有犯罪故意的人，警方並非誘使毫無犯罪故意之人產生販賣毒品之犯意，乃係為取得犯罪之證據，請購毒者徐子其佯與被告為對合行為，使暴露犯罪事證，待著手於犯罪行為的實行時，再予以逮捕偵辦，應屬偵查犯罪技巧範疇內之合法「釣魚」，而係屬「提供機會型」之釣魚偵查，非讓原本無犯意之人誘發犯行之「陷害教唆」。此部分偵查之經過，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，有證據能力。辯護人主張犯罪事實二之犯行屬創造犯意型之陷害教唆，而否定前揭證據等之證據能力，並無所據，難認可採。㈣傳聞證據部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
查，證人徐子其於警詢時之言詞陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人於原審準備程序及審理時及本院準備程序時均不同意此部分陳述有證據能力（見原審卷一第199、384頁，原審卷二第33頁，本院卷第117頁），經核徐子其警詢陳述並無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該部分之陳述無證據能力。
⒉按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決其餘所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人於原審準備程序、審理及本院準備程序時均表示同意作為證據（見原審卷一第199、384至387頁，原審卷二第33至39頁，本院卷第117頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。
㈤至112年2月14日之金滿家大飯店、臺中市西區三民路與民生
路口監視器錄影畫面(見他卷第81至86頁)，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。又本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違反法定程序取得之情事，尚無顯有不可信之情況，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實一部分：
訊據被告就犯罪事實一部分固坦承有於112年2月14日1時20分許與徐子其見面，然矢口否認有何販賣甲基安非他命情勢，辯稱：我這天沒有交付甲基安非他命給徐子其，也沒有與徐子其交易毒品，那天徐子其到房間見有其他朋友在就先離開等語(見原審卷二第41至47頁)。惟查：
⒈被告有於112年2月14日凌晨1時19分至24分許，在臺中市○區○
○街000號之金滿家大飯店，與騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之徐子其見面等情，為被告於偵訊、原審訊問、準備程序及審理時所不爭執(見偵卷第193至197頁，原審卷一第27至33、71至81、197至202、307至338、359至402頁，原審卷二第41至47頁)，復經證人徐子其於偵訊及原審審理時證述明確(見他卷第97至101頁，原審卷一第311至341頁)，且有證人鍾稚詠於原審審理時之證述在卷可參(見原審卷一第364至383頁)，並有被告與徐子其之IG個人資料頁面及兩人間之IG通訊軟體對話截圖(見偵卷第91頁)、金滿家大飯店及附近路口監視器翻拍照片(見偵卷第85至90頁)等在卷可參，此部分事實固堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯，然而：
⑴按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須
以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院110年度台上字第4439號判決意旨參照）。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院110年度台上字第3803號判決意旨參照）。
⑵被告於偵訊時供稱：(問：另外徐子其表示他於112年2月14日
凌晨1時19分許，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車，從他家外出前往金滿家大飯店找你，他到的時候打地話給你，你就下樓將他帶上去你住的房間，你在房間以3萬3000元的代價，賣他半臺的甲基安非他命?)被告稱：有這回事；(問：
提示金滿家大飯店監視器翻拍照片畫面，那是當天你跟徐子其交易的過程，有無意見?)被告稱：沒有意見等語(見偵卷第194頁)；於原審訊問時供稱：我與桃園的賣家聯絡，請賣家再幫我準備半臺(半臺要價3萬1000元)，桃園的賣家用空軍一號以站到站方式，我去朝馬附近的空軍一號站領裝有甲基安非他命的包裹，我當時住在金滿家大飯店，是徐子其來找我，我直接交付徐子其半臺，他給我3萬3000元，我賺2000元等語(見原審卷一第30頁)。然於原審準備程序、審理時翻異前詞，於原審準備程序時辯稱：當天我有與徐子其見面，但沒有交易，我跟徐子其見面只是閒聊幾句，當初是因為被羈押，我才選擇認罪先出來，與律師討論勸我先認罪，送審訊問前，律師叫我想清楚，我有跟律師講大概內容有哪些，律師叫我要想大概要講的內容，想清楚，我才有出來的機會等語(見原審卷一第73至75頁)，於原審113年5月14日審理時辯稱：針對我被起訴販賣既遂部分我不承認，我們有在金滿家大飯店見面，但我否認當天有交易甲基安非他命，那天徐子其來找我，他不知道我房內還有其他三人，當時有點生氣，然後就離開等語(見原審卷一第393頁)，於原審113年12月24日審理時辯稱：送審訊問時我所說的不是真的，112年2月14日我有與徐子其在金滿家見面，臨時講好要吃消夜之類的，他來之後看到我其他朋友在房間聊天，可能原本以為只有我跟他，他不太高興，說人不舒服就先回去，當天沒有交易毒品，我入住金滿家時沒身上沒有毒品等語(見原審卷二第43至45頁)，足見被告所述前後不一，且其於原審準備程序及審理時之辯詞亦有出入，被告翻異前詞之辯解是否可信，已有疑問。
⑶證人徐子其於偵訊時證稱：我於112年2月14日1時19分許，騎
乘機車到金滿家大飯店找被告，我到的時候用IG打電話給他，他下來帶我上去，我交給他3萬3000元買半臺甲基安非他命等語(見他卷第97至101頁)，復於原審審理時證稱：我與被告是透過交友軟體認識，聊天時覺得他對甲基安非他命的知識很熟，後來交流一些品質之類的話題，他有提到可以跟他拿大量的，我才知道他有在販售；112年4月23日交易對話內容中提到「金滿家那次」是指我曾經有去金滿家這家飯店向被告購買甲基安非他命1次，這次有監視器錄影畫面、錄音，「金滿家」這個地點是被告報給我的，我所持用手機中IG通訊軟體對話對話內容中於112年2月14日1時20分許有兩個語音通話，好像是聯繫被告說我到了，當初如何約的我現在忘記了，但我不可能突然出現在那裡，應該是有約，可能是用Gridr聯繫，但我沒有留存聊天紀錄，警方去調閱金滿家監視器及我騎乘機車的時間，才得知交易時間；誘捕當天警方請我說明，我所說「聊天過程中我有提到在金滿家飯店向他買的甲基安非他命的品質，他有回答，這是肯定我之前有向他買過毒品，我再問他這一次跟前面幾次比，他說這次品質一定比之前更好，因為是臺製可以用來打針，顏色沒有很黃，交易完畢後我就讓他離開下樓，警方在外面攔查逮捕他，然後警方有來我家請我開門，我便開門交付被告賣給我的安非他命半臺給警察」、「2月14日凌晨1點我騎乘機車去金滿家，被告下來帶我，因為他房間有其他人，我趕快付3萬3000元給被告，當場有看到被告秤重」是正確的，我與被告沒有仇怨糾紛等語(見原審卷第312至338頁)。依證人徐子其於偵訊及原審審理時之證述，就徐子其於112年2月14日1時20分許至金滿家大飯店，以IG通訊軟體聯繫被告，被告至1樓帶徐子其至房間內，徐子其交付3萬3000元予被告，被告交付17.5公克之甲基安非他命予徐子其等節前後證述一致，並無明顯悖於常情之瑕疵可指，堪認係證人徐子其之親身經歷而為之證述。
⑷證人即本案承辦偵查佐鍾稚詠於原審審理時證稱：徐子其被
我們查獲販賣案件，那時候他就有說要配合交上手，112年4月23日誘捕當天因為徐子其的房間很小，無法在裡面埋伏，走廊也很小，如果埋伏會被住戶發現，怕打草驚蛇，所以讓徐子其帶著警方交給他的手機、藍牙耳機，連接藍牙耳機同步開啟LINE通話，就可以聽到徐子其與被告在講什麼，他們交易當時的對話有提到之前交易甲基安非他命的事，更可以證明他們之前有交易過；被告會使用閱後即焚，看完之後會消失，所以是提供現有的對話紀錄，就如卷內的對話紀錄截圖，112年2月14日這次徐子其有說交易時間，我們去調閱監視器與徐子其說的一樣，徐子其上去一下就走了，更證明是在交易毒品等語(見原審卷第364至384頁)，互核證人鍾稚詠上開證述之內容，就徐子其所指交易時間、地點調閱相關監視器錄影進行查核情形、112年4月23日被告與徐子其交易時之對話中提及前次交易毒品之事等情均相符，證人鍾稚詠此部分證述之內容實可作為證人徐子其上開證述內容之補強證據。
⑸另觀諸徐子其所持用手機之IG通訊軟體與被告使用IG暱稱「Y
angYuteng」間之對話內容，徐子其於112年2月14日1時20分許撥打電話予被告，有該IG對話截圖在卷可參(見他卷第87頁)。復參以徐子其於112年2月14日騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車行經臺中市北區五常街與柳川東路口，於同日1時20分許至金滿家大飯店，被告於同日1時21分許搭乘電梯下樓，徐子其進入該飯店內與被告一同搭乘電梯上樓，並前往房間，徐子其於同日1時25分許下樓騎乘機車離去等節，有金滿家大飯店及前開路口監視器錄影翻拍畫面附卷可稽(見他卷第85至90頁)。上開IG對話內容及監視器錄影翻拍畫面，均核與證人徐子其上開指證之內容相符，亦均得以作為證人徐子其上開證述之補強證據。
⑹觀諸前開被告與徐子其於112年4月23日22時25分許交易甲基
安非他命時之對話內容詳如前述「一、證據能力(一)1.⑶」所載，此有業經原審當庭勘驗內容與錄音相符之被告與證人徐子其之交易對話紀錄在卷可考(見他卷第94至97頁)，則自被告對於徐子其詢問這次的品質如何，回覆稱「這次還不錯」，對於徐子其詢問「就是金滿家那次，那次比較不好，然後來我家那次比較好」，被告回覆稱「最近一次是來你家那次」，徐子其接問「對呀，有比那個好嗎?」被告稱：「我覺得有，這次是臺製的、乾的，然後顏色是深的」，可知被告與徐子前之前必定曾交易甲基安非他命，且被告對於徐子其稱金滿家那次交易毒品的品質比較不好乙節，並未表示疑惑或回稱該次並未交易等語，足見證人徐子其上開證稱：「金滿家那次」是指我曾經有去金滿家這家飯店向被告購買甲基安非他命1次等語應值採信，前開對話內容實可作為證人徐子其上開證述內容之補強證據，而足以佐證其憑信性，堪認被告於112年2月14日1時23分許，在金滿家大飯店內，確有以3萬3000元販賣第二級毒品甲基安非他命半臺予徐子其無訛。
⑺再者，被告於遭查獲時均行使緘默權，於偵查及羈押期間，
理應知悉販賣第二級毒品甲基安非他命為法定刑10年以上有期徒刑之重罪，於偵訊及原審訊問時坦認犯行，倘其確無販賣犯行，當無編造說詞而自陷遭判重刑風險之境地。綜合以上證據予以判斷，足認被告先前所為不利於己之任意性供述為真，被告於原審準備程序及審理時空言翻異其詞，辯稱該日並未交易甲基安非他命云云，顯係卸責之詞，無足採信。⑻至證人王進勇、洪榤澧於本院審理時固一致證稱：某日在某
旅館，有看過被告與徐子其等語（見本院卷第147至167頁），惟證人王進勇、洪榤澧亦同時證稱：當時在玩手機遊戲，沒有注意被告與徐子其在做什麼等語（見本院卷第153、161頁），是證人王進勇、洪榤澧均未全程見聞被告與徐子其間之毒品交易過程，自無法執為被告有利之認定，附此敘明。㈡犯罪事實二部分： ˉ
上開犯罪事實二部分，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序及審理時坦認不諱(見偵卷第193至197頁，原審卷一第27至33、71至81、197至202、307至338、359至402頁，原審卷二第41至47頁，本院卷第143頁)，復經證人徐子其於偵訊及原審審理時、證人鍾稚詠於原審審理時證述明確(見他卷第97至101頁，原審卷一第311至341頁)，且有112年3月13日職務報告（見他卷第5頁）、被告與徐子其之IG對話紀錄（見他卷第17頁）、受執行人為楊煜騰、受執行時間為112年4月23日之臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第61至67頁）、贓物領據（見他卷第73頁，偵18664卷第77頁）、臺中市政府警察局第五分局112年4月24日中市警五分偵字第1120021689號刑事案件報告書（見偵卷第13至15頁）、112年4月24日偵查報告（見偵卷第21至22頁）、現場照片及扣案照片（見偵卷第79至83頁）、被告與徐子其間飛機通軟體個人資料、對話截圖、現場交易對話紀錄（見偵卷第92至97頁）、臺中市政府警察局第五分局112年3月9日中市警五分偵字第1120012565號刑事案件報告書（見偵卷第107至109頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：徐子其、112年3月9日、執行地點：苗栗縣○○市○○○路000號4樓，見偵卷第119至125頁）、臺中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（徐子其，見偵卷第127至129頁）、衛生福利部草屯療養院112年4月24日草療鑑字第1120400378號鑑驗書、112年5月5日草療鑑字第1120400379號鑑驗書（見原審卷一第53至55、97至99頁）、112年度安保字第786號扣押物品清單、扣押物品照片、112年度保管字第2749號扣押物品清單（見原審卷一第91、101至103頁）、112年度院安保字第372號扣押物品清單（見原審卷一第123頁）、112年度保管字第2750號扣押物品清單、扣押物品照片（見原審卷一第131、137至141頁）、112年度院保字第1631號扣押物品清單（見原審卷一第147頁）、112年12月26日職務報告、現場錄影音、現場照片擷圖（見原審卷一第163至171頁）等在卷可稽，足認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈢又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分
裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查，被告於原審審理時曾供承：我販賣甲基安非他命半臺賺2000元，112年4月23日我以2萬5000元賣給徐子其，我向賣家以2萬3000元購得等語(見原審卷一30至31頁)，可徵被告本件所為確係基於營利之意圖而為販賣甲基安非他命之犯行至明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪情形：㈠核被告就犯罪事實一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就犯罪事實一、二所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告著手於犯罪事實二所載販賣第二級毒品行為，因配合本
案員警誘捕偵查之徐子其無購毒真意而不遂，為未遂犯，衡其所為實際上未致生毒品流通之結果，情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉按「第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查：⑴被告就犯罪事實二所示犯行，於偵查及原審審理時均自白不
諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
⑵至犯罪事實一部分，雖辯護人主張只要偵查中1次或審判中1
次自白即可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑等語。然按毒品危害防制條例第17條於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，原第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條項立法目的係為鼓勵被告自白、悔悟，並期訴訟經濟、節約司法資源，而採行寬厚減刑之刑事政策，實務見解認為係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1次自白而言。至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。是依修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，倘被告於偵查及各該事實審言詞辯論終結時，就所犯同條例第4條至第8條之罪，為自白之陳述，自得依規定減輕其刑。反之，被告於各該事實審言詞辯論終結時，雖曾一度自白，嗣則對犯罪事實有所保留，於法官宣示最後言詞辯論終結時亦否認犯行，則難認已真誠悔悟，亦無生節約司法資源之效，自不能邀此寬典（最高法院112年度台上字第607號判決意旨參照）。查，被告於偵訊時及原審訊問(移審)時固坦承犯罪事實一之犯行，惟於原審準備程序中即翻異前詞辯稱：當初是因為羈押我才選擇認罪，我想要出去等語，於原審113年4月16日、113年5月14日、113年12月24日歷次審理時均否認犯行，於末次審理時辯稱：(提示原審112年6月15日被告訊問筆錄)我當時所述都不是真的，在金滿家見面這次沒有交易毒品等語(見原審卷一第393至401頁，原審卷二第40至47頁)；於本院審理時亦否認此部分犯行（見本院卷第142頁），則被告於歷次審理中既均否認犯罪事實一所示販賣甲基安非他命予徐子其之犯行，實無從依上開規定減輕其刑，辯護人此部分所請，要難採憑，附此敘明。⒊按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而
查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲，始足當之。並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑規定之適用（最高法院113年度台上字第2661號判決意旨參照）。查，被告於原審訊問時供稱：就犯罪事實二部分，我有跟檢察官講臺南的上手，但檢察官說沒有名字沒辦法查，就犯罪事實一部分，桃園賣我毒品的綽號叫「小邱」，但我沒有跟檢警說等語(見原審卷一第32頁)。嗣經本院向臺灣臺中地方檢察署及查獲本案之臺中市政府警察局第五分局函詢本案被告有無供出本案毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，經臺灣臺中地方檢察署函覆稱：被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等語；臺中市政府警察局第五分局函覆稱：被告於本分局警詢筆錄中皆保持緘默，故未供述毒品來源等語，有臺灣臺中地方檢察署114年7月9日中檢介周112偵18664字第11490855600號函及臺中市政府警察局第五分局114年7月8日中市警五分偵字第1140071787號函在卷可憑（見本院卷第99、101頁），自難依上開規定對被告減免其刑。
⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。且按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。自無從僅憑自身家庭、經濟因素、有無犯罪前科或是否坦承犯行等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。本件被告所為販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為10年以上有期徒刑；其中犯罪事實二部分為未遂犯，並已於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，經依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑經減為有期徒刑2年6月，則被告犯罪事實二依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應認並無刑罰過苛之虞。另就犯罪事實一部分，查被告所為販賣第二級毒品既遂之犯行，嚴重戕害施用者之健康，影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，與第一級毒品之法定刑度明顯有異，法制上亦設有偵審自白及供出毒品來源而查獲正犯或共犯等減刑規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕。再者，本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣毒品，助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形，是被告自均無再適用刑法第59條規定酌減之餘地。
⒌又被告販賣第二級毒品既未遂犯行共2次，屬戕害他人之身心
，危害國人健康之嚴重違法行為，又本案犯罪事實二犯行經適用前揭規定減輕其刑後，法定最低刑度已減輕甚多，於量刑時，已可依被告各次販賣毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
四、上訴駁回之理由：㈠原判決因認被告犯行事證明確，依論罪科刑之相關規定，以
行為人責任為基礎，審酌被告未思以正途謀生，明知甲基安非他命係法律所列管之第二級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益仍販賣第二級毒品，毒害他人，所為殊值非難。復考量被告矢口否認犯罪事實一、坦認犯罪事實二之犯後態度，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣之對象、數量、所生危害，及自述之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況（見原審卷一第396頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並斟酌被告販賣之時間、數量，綜合考量其各次販賣毒品犯罪手法雷同，販賣對象、整體犯罪非難評價後定其應執行之刑如原判決主文所示。另就沒收部分說明如下：
⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬
之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查，扣案如附表二編號2所示之甲基安非他命1包，乃被告於112年4月23日自其所購得之甲基安非他命中分裝半臺出售予徐子其，為被告於原審審理時所自承(見原審卷第394至395頁)，且有被告與徐子其於當日交易之對話內容如上可參，是如附表二編號2所示甲基安非他命為當日交易之標的、如附表二編號3所示甲基安非他命2包可謂為被告販賣所剩之物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實二所示罪刑項下宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。
⒉按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案如附表二編號1所示手機為被告所有，有用於與徐子其聯繫，如附表二編號4所示保溫瓶為被告所有，有用於裝現場查扣到的毒品，且帶到徐子其家的毒品也是放在保溫瓶下方，現場秤重分裝出來等情，為被告於原審準備程序及審理時所自承(見原審卷一第77、388、394至395頁，原審卷二第38至39頁)，是扣案如附表二編號1、4所示之物均屬被告所有，供本案犯罪所用之物，應依前開規定，於各該犯行之罪項下宣告沒收如附表一編號1、2所示。
⒊另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就犯罪事實一部分收受價金3萬3000元，此部分之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於犯罪事實一之罪名項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實二部分，因徐子其並無購買甲基安非他命之真意而未遂，所扣得如附表二編號9所示之2萬5000元亦已發還徐子其，有贓物領據在卷可參，是此部分爰不予宣告沒收及追徵。
⒋扣案如附表二編號5之電子磅秤部分，被告供稱並未用於販賣
，此為購買毒品時用來秤重，已忘記112年4月23日當天有無使用此來秤重等語；扣案如附表二編號6所示現金19400元部分，被告供稱乃其從事長照服務所得，並非犯罪所得；扣案如附表編號7所示甲基安非他命吸食器為被告所有用供己施用毒品；扣案如附表編號8所示蘋果廠牌手機為被告剛買之新手機，未用於與徐子其聯繫等情，為被告於原審準備程序及審理時所供陳(見原審卷一第77、388頁，原審卷二第38至39頁)，是扣案如附表二編號5至8所示之物，被告均否認與本案犯行相關，復查無證據可認上開物品與本案有何關連，爰不予宣告沒收。
經核原判決所為認事用法均無不當，量刑及沒收之說明亦屬妥適。
㈡被告固執前詞提起上訴，否認犯罪事實一部分之犯罪；又以
警方逮捕及附帶搜索程序不合法，認犯罪事實二之重要證據不具證據能力，指摘原判決不當。惟證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判決參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官林依成到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 陳鈴香法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄中 華 民 國 114 年 8 月 19 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一編號 事實 主文 1 犯罪事實一 楊煜騰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣叁萬叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實二 楊煜騰犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑叁年玖月。扣案如附表二編號2至3所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號1、4所示之物沒收。附表二編號 扣案物 備註 1 蘋果廠牌型號 IPHONE 7 PLUS 行動電話1支 楊煜騰所有，用於與徐子其聯繫。 2 甲基安非他命1包 ⑴112年4月23日，在徐子其住處扣得。 ⑵衛生福利部草屯療養院鑑驗書112年4 月24日草療鑑字第1120400378 號（見原審卷一第99頁） ⑶送驗檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體 送驗數量：17.0715公克(淨重) 驗餘數量：17.0552公克(淨重) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 ⑷檢品編號B0000000(取樣自檢品編號B0000000至B0000000) 檢品外觀：晶體 送驗數量：50.0318公克(淨重) 驗餘數量：49.8062公克(淨重) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 純質淨重：純度77.3%，純質淨重：38.6607公克 ⑸同上療養院112年5月5日草療鑑字第1120400379 號鑑驗書(見原審卷一第97頁) 3 甲基安非他命2包 ⑴112年4月23日，為警於楊煜騰身上扣得，含袋重分別為11.2克、26.0克。 ⑵衛生福利部草屯療養院鑑驗書112年4 月24日草療鑑字第1120400378 號（見原審卷一第99頁） ⑶送驗檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體 送驗數量：8.5290公克(淨重) 驗餘數量：8.5171公克(淨重) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 ⑷送驗檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體 送驗數量：24.4133公克(淨重) 驗餘數量：24.3907公克(淨重) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 4 保溫瓶1個 楊煜騰所有，供放置同附表編號3(且分裝成編號2)所示甲基安非他命。 5 電子磅秤1個 楊煜騰所有，購買毒品時可秤重 6 新臺幣19400元 無證據證明為楊煜騰犯罪所得 7 甲基安非他命吸食器1組 楊煜騰所有供己吸食甲基安非他命所用 8 蘋果廠牌型號 IPHONE 14 行動電話1支 楊煜騰所有，與本案無關 9 新臺幣25000元 已返還徐子其