臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第727號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 羅偉倫選任辯護人 謝文凱律師上列上訴人因被告妨害性隱私及不實性影像罪等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度智訴字第6號中華民國114年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第59785號、113年度偵字第20004號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠、被告己○○（下稱被告）基於妨害秘密之犯意，於民國109年2月間，使用ID：「chiba_52077」之IG帳號，利用私訊功能，對告訴人即代號AB000-B113167女子(成年人，真實姓名、年籍詳卷，下稱丁○)，以「代言內衣產品」等話術，要求告訴人丁○提供上空照片，致告訴人丁○陷於錯誤，在IG對話中傳送告訴人丁○裸露胸部之照片電磁紀錄給被告，以此方式竊錄他人身體隱私部位（即起訴書犯罪事實二）。
㈡、被告基於妨害秘密之犯意，於109年2月間，以前開ID：「white_0552」之IG帳號，假冒為女攝影師，利用私訊功能，對告訴人即代號AB000-B112042女子(成年人，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○)，以「代言內衣產品」等話術，要求告訴人甲○提供上空照片，致告訴人甲○陷於錯誤，在IG對話中傳送告訴人甲○裸露胸部之照片電磁紀錄給被告，以此方式竊錄他人身體隱私部位（即起訴書犯罪事實三）。
㈢、被告意圖營利、散布，基於妨害性隱私之犯意，於112年7月至8月間，假冒為女性攝影師，以前開ID：「hua_5299_」之IG帳號，利用私訊功能，對告訴人即代號AB000-B112566女子(成年人，真實姓名、年籍詳卷，下稱丙○)，以「代言日本人氣豐胸霜」等話術，要求告訴人丙○提供上空照片，致告訴人丙○陷於錯誤，在IG對話中傳送告訴人丙○自行拍攝裸露胸部之性影像電磁紀錄給被告，被告取得後，再以telegram通訊軟體，於112年11月5日左右，傳送告訴人丙○之生活照給暱稱「朱牙峰」之身分不詳之人，向「朱牙峰」兜售告訴人丙○上開性隱私照片(唯未有證據證明已傳送給「朱牙峰」，即起訴書犯罪事實四)。
㈣、被告基於妨害性隱私之犯意，於112年9月間，假冒為女性攝影師，以前開ID：「hua_5299_」之IG帳號，利用私訊功能，對告訴人即代號AB000-B113061女子(成年人，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○)，以「業配豐胸產品」等話術，要求告訴人乙○提供上空照片，致告訴人乙○陷於錯誤，在IG對話中傳送告訴人乙○自行拍攝裸露胸部之性影像電磁紀錄給被告(唯未有證據證明被告將告訴人乙○性影像向他人兜售或散布，即起訴書犯罪事實五)。
㈤、被告基於妨害性隱私之犯意，於112年5月23日14時許，使用I
D：「syun_0938」之IG帳號，利用私訊功能，對使用暱稱：「小仙女」IG帳號之女性被害人(真實身分不詳)恫稱：你之前是不是有拍裸照，我有看到你的照片，有拍到臉跟奶，好像是代言什麼豐胸的，我可以幫你處理照片，給我幾張照片養眼一下就好，就幫你處理那些網站上的露點照，因為上面是有你的IG跟生活照我才找得到妳的，露點露臉的跟對話紀錄，你先達成我的條件，我會給你看等語，要求「小仙女」提供本人攝錄之性影像給被告，惟遭「小仙女」拒絕，被告因而未取得性影像而未遂（即起訴書犯罪事實六）。
㈥、因認被告前揭所為，各涉犯如附表「起訴書認被告涉犯法條」欄之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決足資參照）。
三、公訴意旨認被告上揭所為，各涉犯如附表「起訴書認被告涉犯法條」欄所示之罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人丁○、甲○、丙○、乙○於警詢時之指證述、卷附之被告與告訴人丁○、甲○、丙○、乙○相關之IG對話紀錄、性影像照片、被告手機內與暱稱「朱牙峰」、「小仙女」之對話紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索過程照片等為其主要論據。訊據被告坦承，確有於上揭時間、以上開方式，自告訴人丁○、甲○、丙○、乙○取得該等性影像，及於前開時間，與暱稱「小仙女」之人為上揭對話內容之事實，惟否認有何如附表「起訴書認被告涉犯法條」欄所示之犯行，辯稱：丁○、甲○、丙○、乙○的性影像是她們拍了之後傳給我的，不是我拍的，我也沒有恐嚇暱稱「小仙女」之人等語。經查：
㈠、關於上開㈠、㈡部分（即起訴書犯罪事實之二、三）：㊀、被告於109年2月間某日，使用ID「chiba_52077」之IG帳號，
利用私訊功能，對告訴人丁○以「代言內衣產品」為由，要求告訴人丁○提供裸露上半身之照片，告訴人丁○因而在IG對話中傳送裸露胸部照片之電磁紀錄予被告；於109年2月間某日，以前開ID：「white_0552」之IG帳號，假冒為女攝影師，利用私訊功能，對告訴人甲○以「代言內衣產品」等話術，要求告訴人甲○提供裸露上半身之照片，告訴人甲○因而在IG對話中傳送告訴人甲○裸露胸部照片之電磁紀錄給被告等情，為被告所是認（見本院卷第69至70、136至137頁），且經證人即告訴人丁○、甲○於警詢中證述在卷（見警37665卷第115至119、123至129頁），並有被告與告訴人丁○、甲○間之IG對話紀錄、性影像照片等件在卷可參（見警37665卷不公開一卷第449至450、453至467頁），則此部分之事實應堪認定。
㊁、起訴書認被告此部分所為，均係犯刑法第315條之1第2項之妨
害祕密罪嫌。然按刑法第315條之1第2項之妨害祕密罪，其構成要件規定：無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位；所謂竊錄，係指暗中錄取之意，亦即行為人以某種設備置於被錄者難以查覺之暗處，暗中錄取被錄者之活動、言論、談話或身體隱私部位。本件被告係以「代言內衣廣告」之話術，要求告訴人丁○、甲○提供上空照片，告訴人丁○及甲○信以為真，而自行拍攝並傳送裸露胸部之照片電磁紀錄後，再以通訊軟體傳送予被告，已如前述，則被告並未使用任何設備，在告訴人丁○、甲○不知情的情況下攝錄，自與「竊錄」之構成要件尚有未符。
㊂、檢察官起訴之基本社會事實相同，法院才得變更起訴法條，
予以審理。本件起訴書認被告就犯罪事實二、三所為，均係犯刑法第315條之1第2款之罪，補充理由書則變更此部分之起訴法條為刑法第339條第2項之罪（見原審卷第181至182頁）。惟刑法第315條之1第2款係妨害祕密罪（為妨害秘密罪章）、同法第339條第2項係詐欺得利罪（為詐欺背信及重利罪章），二罪之行為人的主觀犯意不同，意圖與動機相異，所欲保護之法益也不相同，難認基本社會事實相同，基於不告不理原則，本院自不得變更法條予以審理。
㈡、關於上開㈢、㈣部分（即起訴書犯罪事實之四、五）：㊀、被告於112年7月至8月間某日，假冒為女性攝影師，以ID：「
hua_5299_」之IG帳號，利用私訊功能，對告訴人丙○以「代言日本人氣豐胸霜」等話術，要求告訴人丙○提供裸露上半身之照片，告訴人丙○因而在IG對話中傳送其自行拍攝裸露胸部之性影像電磁紀錄給被告，被告取得後，以telegram通訊軟體，於112年11月5日左右，傳送告訴人丙○之生活照給暱稱「朱牙峰」之身分不詳之人，向「朱牙峰」兜售告訴人丙○上開性隱私照片；被告於112年9月間某日，假冒為女性攝影師，以前開ID：「hua_5299_」之IG帳號，利用私訊功能，對告訴人乙○以「業配豐胸產品」等話術，要求告訴人乙○提供裸露上半身之照片，告訴人乙○因而在IG對話中傳送其自行拍攝裸露胸部之性影像電磁紀錄給被告等情，為被告所是認（見本院卷第70至72、137至138頁），且經證人即告訴人丙○、乙○於警詢中證述在卷（見警37665卷第133至138、141至147頁），並有被告與告訴人丙○、乙○間之IG對話紀錄、性影像照片等件在卷可參（見警37665卷不公開一卷第481至487、597至604頁），則此部分之事實應堪認定。
㊁、起訴書認被告此部分所為，係分別涉犯刑法第319條之2第3項
、第1項之意圖營利及散布而以違反本人意願之方法以電磁紀錄攝錄其性影像、同條第1項之以違反本人意願之方法以電磁紀錄攝錄其性影像等罪嫌。惟按刑法第319條之2第1項規定：以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。意即行為人係以強暴、脅迫、恐嚇或其違反本人意願之方法，使被害人攝錄性影像；所謂強暴、脅迫行為，因被害人意思自主喪失或受到嚴重限制，達到無法抗拒或難以抗拒之程度；所謂恐嚇則是被害人受到未來惡害之通知，心生畏懼，意思自主受到強烈影響；故依法條之例示規定，所稱「其他違反意願之方法」應指相類似之顯著影響被害人意思自主達到相當程度始足當之。倘被害人係受到詐欺，主觀上認為可以獲得利益，出於意思自主的情況下，自行攝錄性影像，再提供給行為人，與刑法第319條之2第1項之要件尚有不符。
㊂、對照兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定：以強暴
、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。乃將使用詐術，使兒童及少年自行拍攝性影像之行為，列為處罰態樣之一。其立法理由係因實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳；故有特別加以保護之必要。如被害人已成年，具有成熟心智，對方即使誘之以利，成年之被害人對於是否要自行攝錄性影像，仍保有意思決定之自由，故欠缺刑法法益保護之必要性，基於刑法謙抑原則，應無以刑法保護之必要。則行為人以詐欺方式，取得被害人自行攝錄之性影像，被害人可利用民事途徑尋求救濟，應足以保護。
㊃、本件被告係以「代言日本人氣豐胸霜」為話術，誘以之利，
使告訴人丙○信以為真，陷於錯誤，自行拍攝裸露胸部之性影像，再以通訊軟體傳送給被告；被告另以「業配豐胸產品」為話術，誘之以利，使告訴人乙○信以為真，陷於錯誤，自行拍攝裸露胸部之性影像，再以通訊軟體傳送給被告，則被告上揭所為，尚與刑法第319條之2第3項、第1項、同條第1項之構成要件不相符合。
㈢、關於上開㈤部分（即起訴書犯罪事實之六）：㊀、被告於112年5月23日14時許，使用ID：「syun_0938」之IG帳
號，利用私訊功能，對使用暱稱：「小仙女」IG帳號之女性被害人(身分不詳)稱：你之前是不是有拍裸照，我有看到你的照片，有拍到臉跟奶，好像是代言什麼豐胸的，我可以幫你處理照片，給我幾張照片養眼一下就好，就幫你處理那些網站上的露點照，因為上面是有你的IG跟生活照我才找得到妳的，露點露臉的跟對話紀錄，你先達成我的條件，我會給你看等語，要求「小仙女」提供其攝錄之性影像給被告，惟遭「小仙女」拒絕，被告並未取得「小仙女」性影像乙節，為被告所是認（見本院卷第71、138頁），且有被告與「小仙女」間之IG對話紀錄在卷可參（見警37665卷不公開一卷第148至151頁），則此部分之事實應堪認定。
㊁、起訴書認被告此部分所為，係犯刑法第319條之2第4項、第1
項之以違反本人意願之方法以電磁紀錄攝錄其性影像未遂罪嫌，然按刑法第319條之2第1項規定：以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者，處 5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金；所謂強暴、脅迫、恐嚇都是以以侵害被害人意思自主為方法，其他違反本人意願之方法應為相似之解釋，業如上述。則行為人如對被害人動之以利，沒有任何實害或惡害，則與上開構成要件不符。
㊂、本件被告對暱稱「小仙女」IG帳號之女性被害人稱「你之前
是不是有拍裸照，我有看到你的照片，有拍到臉跟奶，好像是代言什麼豐胸的，我可以幫你處理照片，給我幾張照片養眼一下就好，就幫你處理那些網站上的露點照，因為上面是有你的IG跟生活照我才找得到妳的，露點露臉的跟對話紀錄，你先達成我的條件，我會給你看」等語，要求「小仙女」提供本人攝錄之性影像。自被告前揭對話之脈絡以觀，被告係以「幫你處理照片」、「幫你處理那些網站上的露點照」為由，要求「小仙女」提供自行攝錄之性影像，所為言語之內容，係佯稱要幫助「小仙女」處理掉露點照，避免「小仙女」的性影像在網路流傳，屬於有利於「小仙女」之作為，並未附加「小仙女」如果不從，會有任何惡害之通知，與「恐嚇」或其他違反意願之方法尚屬有別。是被告此部分之行為與刑法第319條之2第4項、第1項之構成要件有間。
四、綜上所述，本案檢察官所舉證據及指出證明之方法，不足使本院形成被告有如附表所示等罪嫌之行為為有罪之確信，是原審以被告被訴如附表各罪所示之事實，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，除已詳敘其取捨證據及得心證之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤，亦與本院調查證據後所認定之結果相符，檢察官提起上訴，未提出適合於證明所指被告有被訴如附表各罪犯罪事實之積極證據，而指摘原審諭知無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁 棋 翔中 華 民 國 114 年 9 月 30 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表編號 被訴事實 起訴書認被告涉犯法條 1 起訴書犯罪事實欄二 刑法第315條之1第2款之無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪（原審公訴檢察官補充理由書變更為刑法第339條第2項） 2 起訴書犯罪事實欄三 刑法第315條之1第2款之無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪（原審公訴檢察官補充理由書變更為刑法第339條第2項） 3 起訴書犯罪事實欄四 刑法第319條之2第3項、第1項之意圖營利及散布而以違反本人意願之方法以電磁紀錄攝錄其性影像罪 4 起訴書犯罪事實欄五 刑法第319條之2第1項之以違反本人意願之方法以電磁紀錄攝錄其性影像罪 5 起訴書犯罪事實欄六 刑法第319條之2第4項、第1項之以違反本人意願之方法以電磁紀錄攝錄其性影像未遂罪