臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第845號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林裕鎮選任辯護人 林柏宏律師
葉錦龍律師上列上訴人等因被告妨害風化等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1956號，中華民國114年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第43035號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
乙○○上開撤銷部分，處有期徒刑拾月。
理 由
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之。」，立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案被告與檢察官均提起第二審上訴，兩造上訴理由書中均
只爭執「刑度、緩刑否」之爭點，而檢察官與被告均確認只有針對「刑之部分」上訴（本院卷第86頁、第282頁）。本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑、緩刑否）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒收）則均已確定，而不在兩造上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、被告上訴稱:希望可以維持緩刑，本案從頭到尾只有譯文證據，我現在也不想爭執這個了，為了這件官司，我還貼錢貼到怕了，我調離開臺中市警局後才結婚，小孩才9歲、父母已經80幾歲了，這件事情我都不敢讓他們知道，希望維持緩刑，讓我做到退休（準備程序）。希望給我一個機會，我從警多年所以晚婚，孩子還幼小，請維持緩刑（審理筆錄）。
三、律師辯護意旨:㈠辯護人林柏宏律師為被告辯護稱:被告102年製作不實筆錄，
前經臺中地檢署103年度偵字第17470號緩起訴處分，105年6月15日緩起訴期滿，被告已經受過處罰了。本案是10幾年後高院審理蔡富仲的案件，二審法官認為被告是共犯才告發，但本案已經過了10幾年了，後來被告也調職到高雄，努力從事公職，如果判決超過6月沒有緩刑，他會被免職，等於他全部努力都沒有了。被告上訴還是希望爭取緩刑，保住他的退休金。102年偵辦時，當時是以蔡富仲、賴心嵐為中心進行蒐證與審判，被告沒有參與該案審理，且蔡富仲從頭到尾都否認，被告認為他被蔡富仲利用，所以才在一審要傳喚證人釐清，但原審認為被告飾詞狡辯，原審法官跟我們討論是否要認罪，我與被告討論後，被告也願意認罪，且即便被告刑事被判緩刑，他還是有可能被公懲會撤職、停職、免職。本案經過10幾年才起訴，被告要尋求對自己有利的證據也是有困難的，並請考量本案是否有妥速審判法的類似情形，最終維持緩刑的機會（準備程序）。被告十多年前因為這個案子被緩起訴，之後調到高雄，因為二審對蔡富仲判刑後，職權告發被告為共犯，高雄市政府警察局知道被告有案子被起訴，但因為肯定被告在高雄從警十多年的表現，還是有讓他升巡佐。被告十多年前做錯事情也付出代價，本案過後確實謹言慎行、奉公守法。請求從輕量刑（審理筆錄）。
㈡辯護人葉錦龍律師為被告辯護稱：是否緩刑及褫奪公權，會
影響到被告日後的工作權。若鈞院剝奪被告的緩刑，會導致被告工作權直接被剝奪，我們一直採有罪的答辯，如果被告有罪判決，什麼樣的情況下對於被告工作權的保障是有影響的。原審綜合考量本案情節及從警期間的表現，給予被告緩刑的諭知，請不要宣告褫奪公權。被告雖然十多年前涉及本案，但考量被告從警十多年來的優異表現，請駁回檢察官的上訴，維持緩刑諭知（審理筆錄）。
四、檢察官上訴意旨稱:被告於偵查中、112年10月18日起訴後、一審準備程序，113年6月4日、113年6月11日、113年7月18日、113年10月30日、114年3月5日多次審理期日中都是否認犯罪，直到114年3月24日才具狀表示認罪表示願意認罪協商。顯然已嚴重妨害訴訟經濟。又本案判決認被告非主要角色，然而被告為本案色情護膚店查緝之承辦人，在尚未核發搜索票前，就配合製作不實檢舉筆錄、現場勘查報告，更在未進行搜索前，就與同案被告蔡富仲聯繫表示「查緝本案護膚店沒有分數」(亦即查緝不會有刑事案件，僅有行政處罰)，甚至將本案現場勘查時間、搜索時間等細節都鉅細靡遺透漏給護膚店負責人賴心嵐、蔡富仲。且搜索當天，還先與護膚店成員林永大、謝榮達商談搜索時如何配合「交件」，使本案最終只以違反行政罰處置（僅有小姐與男客性交易)，無涉及刑事犯罪，使賴心嵐及其護膚店其他成員逃脫刑事犯罪之偵辦，犯罪情節重大且犯罪手段惡劣，原審給予被告緩刑，無法反應被告犯行所侵害社會法益之嚴重性，且與一般人民之法律情感相悖，顯有違背比例原則及平等原則，顯非適當，故上訴請求撤銷緩刑宣告（上訴理由書）。
五、原審認定之罪名、處斷刑:㈠被告乙○○所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中
華民國國防以外應秘密之消息罪及同法第231條第2項、第1項前段之公務員包庇他人圖利容留性交及猥褻罪。㈡被告與蔡富仲就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，論以共同正犯。
㈢被告與共犯蔡富仲共同先後洩漏偵查機密給賴心嵐；被告又
製作不實之102年12月5日檢舉筆錄及現場勘察報告；又由蔡富仲於102年12月17日與賴心嵐、林永大討論「交件」事宜；傍晚由林永大、乙○○、男嫖客簡克倫在「均安宮」商討細節；安排林永大、謝榮達要認清楚男嫖客簡克倫的特徵，當天晚上只能接待男嫖客簡克倫一個人，不可接待其他男客；並安排郭曉媛與與男客簡克倫從事「半套」性交易時，順勢讓警方查獲，以此演戲的方式交件，配合讓警方查緝。種種設計好的包庇行為，均係利用同一職務上機會，於密切接近之時間實施，侵害同一國家法益，各細部動作之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。
㈣被告係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條
之規定，從一重論以刑法第231條第2項、第1項前段之公務員包庇他人圖利容留性交及猥褻罪。
六、刑之加重:㈠被告具公務員身分，包庇他人圖利容留性交及猥褻罪，應依刑法第231條第2項，加重其刑。
㈡本案雖發生於102年間，但對被告起訴時間是在112年10月18
日，起訴至今將近2年而已，自無刑事妥速審判法第7條「自第一審繫屬日起已逾八年」之減刑適用。
七、撤銷之理由、本院之量刑:㈠檢察官係因不認同緩刑宣告而上訴，原審有說明給予緩刑宣告之理由「被告前無有罪科刑前科紀錄，業如前述，其犯後業已坦承犯行，已有悔悟，雖犯本案有所不該，但其於本案相對於共犯蔡富仲，並非主要角色；也未有積極證據證明被告有從中獲得利益，僅因一時思慮不周，本於與共犯蔡富仲之同事情誼觸犯本案，且本案已係多年前之案件，起初檢察官就屬本案部分行為之偽造筆錄行為部分，亦給予被告緩起訴處分之自新機會，另就被告涉犯洩密、妨害風化部分犯行為不起訴處分，被告因而繼續從事警職，至今被告亦無再有重大違法情形（僅有申誡紀錄，見一審卷二第495至600頁相關人事資料及被告同事就被告工作表現之陳述意見狀），審酌上情，被告因一時失慮，致罹刑章，認其經此教訓，應已知警惕，認本案被告之刑以暫不執行為適當」，故宣告「緩刑肆年，並應於緩刑期間第壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元」，文字上用意係鼓勵被告自新，然最重要的因素應是考量被告的警員工作與退休金權利（參見辯護意旨所述）。被告上訴意旨也是希望維持緩刑宣告。
㈡然查，被告從83年警專警員班畢業後，投入警察工作，到本件102年案發為止，已經從警工作將近20年，並不是初入警界涉世未深而被利用。被告犯下本案，敗壞警察風紀，被告應該先自我檢討，而不能諉稱是被蔡富仲利用。且因公務人員任用法第28條規定「有下列情事之一者，不得任用為公務人員：四、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」，被告所犯包庇色情按摩店案件，本質上是違背職務圖利罪，只是因為刑法有特殊規定，在法條競合下，優先適用刑法第231條第2項、第1項前段規定。被告閃過了上述公務人員任用法第28條「曾服公務有貪污行為有罪判決」之要件，僅被以刑法論處，但被告只要被判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行完畢，被告就不得再擔任警員，當然也可能失去其警員退休金。原審給予被告緩刑，最直接的影響是可以保住被告的警察工作以及退休金期待權。但原審論述「但其於本案相對於共犯蔡富仲，並非主要角色」，這一點並非正確，依據原審判決記載之事實經過，本次查緝色情按摩店案件，是由派出所指派巡佐林龍鴻、警員即被告乙○○，二人共同承辦，且被告乙○○是主要承辦人，負主要責任，而蔡富仲早就以「這個專案是所長叫你做的，又沒叫我做」等語婉拒推卸，所以蔡富仲不是直接承辦人，但因為蔡富仲仍是所內的成員，僅有協同辦案職責而已。被告是搜索行動的直接承辦人，負責蒐證，如果查獲足夠事證之後，還要製作筆錄並移送地檢署。被告乙○○在本次搜索行動的角色，遠遠大過同事蔡富仲。警員蔡富仲與轄區色情按摩店負責人賴心嵐有男女朋友關係，被告乙○○雖然因為同事情誼壓力，願意配合洩密包庇，但所做也不僅是「放水」（任由蔡富仲去犯罪）而已。依據一審確定之事實經過記載，被告還做了「製作不實檢舉筆錄及現場勘察報告；將執行搜索之確切時間告知蔡富仲轉知賴心嵐；乙○○偕同偽裝之男嫖客簡克倫來到均安宮商談，讓按摩店員工林永大、謝榮達記清楚簡克倫的樣貌，約定當晚只能接待男嫖客簡克倫一人；當晚乙○○還搭載簡克倫至按摩店，讓簡克倫進去與女子半套性交易，等待警方查緝」，被告負責聲請搜索票，竟還演了這一齣戲，等於是戲弄了臺中地檢署檢察官與臺中地方法院法官，只為做人情給蔡富仲及其女友。被告這樣踐踏了警察的尊嚴，出賣一同辦案的其他同仁，更出賣了司法公信力。
㈢警察法第2條規定「警察任務為依法維持公共秩序，保護社會
安全，防止一切危害，促進人民福利。」，當民眾走進台灣的每一間派出所、每一個分局時，入口處都有這些「維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利」的標語，這些也是擔任警察的初衷與理想，也是社會民眾對警察的信賴原因。當被告乙○○配合蔡富仲演出這一場交件大戲時，已經違反上開警察法規定之守則，傷害社會民眾對警察公正執法的信賴。蔡富仲因為本案經本院111年度重上更一字第8號判決有期徒刑1年10月、褫奪公權1年確定，112年11月6日入獄後，已經於114年1月7日假釋出獄。蔡富仲自己喪失公務人員資格，斷送警界的前程，都是起因於男女交往關係，自己應該承受這一切惡果。而被告乙○○是偵查搜索行動主辦人，其出賣公權力、敗壞官箴，參與分工的程度還高過於蔡富仲，被告也應該自己承受犯罪的後果。如果警察職務上包庇色情，仍獲得緩刑宣告，警察的形象將會低落，警察的士氣也會敗壞，對那些一輩子奉公守法的警員們，這形成不公平的工作環境。原審給予被告緩刑，讓被告先保住公務人員資格，這是做了不必要的考慮，原審宣告緩刑已有不當。依據我國上訴審之審判實務，下級審之宣告刑與緩刑不可分，緩刑既然不當，宣告刑也無法單獨維持，故應由本院將原審判決「刑之部分」（包含緩刑與宣告刑）撤銷，重新判決。
㈣量刑方面，本院考量刑法第231條第2項法定刑為「處5年以下
有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，被告因為公務員包庇之借刑構成要件，加重其刑二分之一，最高可處7年6月以下有期徒刑，最低應處有期徒刑3月以上，刑度的上下空間很大，但本院審酌：⒈被告身為職司犯罪偵查之員警，本應恪遵法令，不得洩漏偵查階段之秘密，竟基於與共犯蔡富仲之同事情誼，而與蔡富仲共同洩密及包庇賴心嵐經營五權色情護膚店，又配合找到男嫖客簡克倫當晚來演出性交易被查獲，安排「交件」大案小辦，把刑事案件變成行政罰案件，草率交代結案，其行為敗壞法紀，損害國家法益，所為應予非難。⒉被告於本案中是搜索行動的承辦人，居於案件中心，但無證據證明被告從本案中獲取財產利益或其他「性」方面的利益。⒊蔡富仲已經被判刑有期徒刑1年10月、褫奪公權1年確定（入獄後已經假釋出獄），共犯的量刑行情可做為參考。⒋被告乙○○於偵查、一審中大部分時間內均否認犯行，經一審多次審理期日交互詰問證人，被告於一審最後審理期日前，終於表示認罪之犯後態度。⒌被告除本案相關之偽造文書犯行受緩起訴處分外，並無其他有罪科刑前科紀錄之素行。⒍被告於一審審理時所供述及陳報之教育程度、職業、從警之人事資料、從警表現相關資料、家庭經濟狀況等一切情狀，以及本院認為不宜給予被告緩刑之重要因素後，諭知如主文第二項之刑度，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃裕峯提起公訴，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官葉建成、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日