臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第856號上 訴 人即 被 告 余元集指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第324號中華民國114年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第2433、6099號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於審判期日經合法傳喚而未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、法院在監在押簡列表在卷可稽（本院卷第75、81、89頁）在卷可稽，依上開規定，爰不待其等陳述逕為一造辯論判決。㈡本院審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。被告提出上訴狀，未明示僅就原判決之刑部分提起上訴，嗣具狀撤回刑以外之上訴(本院卷第69頁)，其對於原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收均未上訴，故依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決「刑」部分，且應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
貳、實體部分
一、被告上訴意旨略以：被告販賣第一級毒品量少價微，一次僅賺得1千元，且僅止於吸毒者朋友間為求互通有無之販賣，其惡性難與長期、大量並藉此賺取暴利之販毒者相提並論，對社會治安、國民健康所生之危害相對輕微，是斟酌被告犯罪情節，客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯有可憫恕之處，倘科以法定最低刑度，仍有情輕法重之嫌。且縱經依刑法第59條減輕其刑，依刑法第65條之規定，仍為20年以下15年以上有期徒刑。惟以被告於114年1月14日10時26分、18時4分許至同日23時22分許之相近時間（即同一日）内，販賣各1包海洛因給長期施用毒品之證人薛仲傑、石耀升，且次數僅2次之犯罪情節觀之，以一般人之觀點，在客觀上仍確實有過苛，而生情輕法重之憾，足以引起一般之同情，有情堪憫恕之情事，原判決未審酌前述情狀，依刑法第59條酌減其刑，其判決自有不適用法規之違誤。且縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，依憲法法庭112年度憲判字第13號判決，判處被告較輕之刑度，給予被告自新機會。
辯護人並為被告辯護稱：被告偵審中均自白犯罪，請依法減輕其刑，並依刑法第59條規定，遞減輕其刑，給予被告從輕量刑之機會。
二、刑之減輕、駁回上訴之說明㈠被告業已於偵查及原審、本院審判中自白本案2次販賣第一級
毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院113年度台上字第1541號判決參照）。販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯原審判決附表二販賣第一級毒品罪之犯案情節，其各次販賣對象僅1人，販賣價金為新臺幣（下同）3,000元，尚無證據證明其為從事大量毒品走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，被告所為販賣第一級毒品犯行對於社會治安及國民健康之危害應相對輕微，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後法定最低刑度，仍為有期徒刑15年，實屬過苛，而在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰就上述販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減之。原判決已審酌被告犯罪之情狀，就被告所犯販賣第一級毒品之2罪，均適用刑法第59條規定酌減其刑（原判決第3頁第15至24行），被告上訴指摘原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，顯非可採。
㈢憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨係指，犯毒品危害防制
條例第4條第1項之罪者，如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，始有再依該判決意旨減輕其刑至二分之一之餘地（最高法院114年度台上字第591、113年度台上字第4408號判決參照）。被告前已有多次施用毒品、重利前科，有法院前案紀錄表可佐，素行不佳，本案販賣第一級毒品海洛因犯行2次，販賣對象2人，並非單一犯罪或單一對象，每次販賣金額3,000元，販賣毒品之數量、對價並非極微，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項，認被告所犯販賣第一級毒品罪經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，法定最輕本刑已大幅減輕為有期徒刑7年6月，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，自無從依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑至二分之一。原審未依前揭憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再減輕其刑至二分之一，並無違誤，被告上訴以此指摘，並無理由。㈣按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。原判決適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品之政策，為圖謀一己私利，恣意販賣海洛因，促進毒品流通，危害他人身體健康及社會治安，應予非難；併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣海洛因所獲取之利益、販賣海洛因之數量、對象、次數，被告於犯罪後，坦承全部犯行之態度；兼考量被告自述教育程度為國中畢業，配偶已經過世，家中成員尚有父親、1個女兒，其先前從事園藝工作，每月收入約3萬至5萬元，需扶養父親及女兒及檢察官、辯護人所述之量刑意見等一切情狀而就被告所犯2罪各判處有期徒刑7年8月，復考量被告所為各次販賣第一級毒品之犯罪情節、侵害之法益、犯罪時間間隔、販賣海洛因之數量、對象、次數、獲利情形，各該犯罪行為之不法與罪責程度等情狀，經整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑8年，已詳為審酌並敘明理由（原判決第4頁第1行至第15行）。原判決所為量刑及定應執行刑，既未逾越法定刑度或定應執行之法定框架，且各罪之量刑及定應執行刑，並無濫用自由裁量之權限，核無違法或不當。被告猶執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡中 華 民 國 114 年 10 月 28 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。