臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第885號上 訴 人即 被 告 謝昇瑞指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第569號中華民國114年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第8949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑，均無不當，應予維持，除理由補充如下外，其餘皆引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：關於兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)第2條所指「性剝削」之意涵，是否含有在不對等權力地位關係下壓榨之不成文構成要件，實務判決尚有不同見解。例如原審辯護人引用之最高法院113年度台上字第2162號刑事判決，係依據司法院釋字第623號解釋理由書，得出本條例所指「性剝削」必須含有在不對等權力地位關係下壓榨之意涵。而原判決所引用之最高法院114年度台上字第959號判決，雖亦引用司法院釋字第623號解釋，然卻得出「性剝削包含但不侷限在有不對等權力地位關係下的壓榨意涵」之不同結論。平心而論，單從司法院釋字第623號解釋理由書所謂「兒童及少年之心智發展未臻成熟。…『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動」等文字說明是否必然推論出「性剝削」之概念，必須含有在不對等權力地位關係下壓榨在内，容有不同見解。不過最高法院113年度台上字第2162號判決之所以提出：性剝削之概念侷限在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，於刑罰體系上另有其優點，亦即解決本條例第36條與刑法第315條之1兩者的區別。例如行為人在未經兒童知悉情況下，拍攝其身體隱私部位影像之行為，同時構成本條例第36條第3項之罪以及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動及身體隱私部位兩罪。但前者法定刑期為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而後者法定刑為「處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金」，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重至二分之一，最高刑期仍僅四年六月以下有期徒刑；兩者刑度差異甚大。如何合理區辨、以合乎罪責原則，實乃最高法院113年度台上字第2162號判決提出：性剝削之概念，必須侷限於含有在不對等權力地位關係下之壓榨之最大貢獻。換言之，若行為人僅是單純無故以錄影方式竊錄兒童或少年身體隱私部位，該行為之不法内涵較低，則僅構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動及身體隱私部位罪。惟有行為人係利用權力地位，以壓榨之方式竊錄兒童或少年身體隱私部位，此時因為行為的不法内涵加重，從而才有必要相對應的提高刑度到本條例第36條第3項七年以上有期徒刑。觀察最高法院113年度台上字第2162號判決之具體案情，可以印證上開區辨實益。該案被告（房東）以錄影之方式竊錄曱女非公開之活動（沐浴過程），並因而攝得其身體隱私部位。該判決認為此行為，「僅構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動及身體隱私部位罪（惟未據乙○提出告訴），與修正前、後本條例第2條第1項第3款之性剝削規定及第36條第1項或第3項之構成要件有間，自不得以該等罪名相繩。此觀刑法修正增列第28之1章（妨害性隱私及不實性影像罪），增訂第319條之1、第319條之2等關於對兒童及少年以外之成年人無故攝錄性影像之處罰規定，立法說明係為強化個人性活動中性隱私權之保障，避免被害人於未經同意下遭無故攝錄性影像，或於違反其意願下遭攝錄（或使其本人攝錄），更足徵刑法與本條例基於維護性隱私權利而針對妨害性隱私行為處罰之相關法律規範，與刑法妨害秘密罪章條文所保護之法益内涵，實屬有別，不能不辨。基上交相參酌，原判決所引用之最高法院114年度台上字第959號判決，僅係片面引用司法院釋字第623號解釋，但未加說明理由，便進而得出「性剝削包含但不侷限在有不對等權力地位關係下的壓榨意涵」之結論；尤其該判決實際運用結果，並無法區別本條例第36條第3項之罪以及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動及身體隱私部位兩罪之差異；相較之下，仍應以最高法院113年度台上字第2162號判決之說明較為合理(另鈞院114年度上訴字第181號刑事判決亦採此見解）。基此理解，參考最高法院113年度台上字第2162號判決明白指出：「惟於兒童或少年不知情下對之拍攝身體部位的行為，構成本條例第2條第1項第3款所謂性剝削，而應依第36條第1項或第3項規定處罰者，必須被害之兒童或少年係於「性活動」過程中，因處於不對等之權力地位關係，或受違反本人意願之手段所迫，遭拍攝性影像或其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之相關產製物品，致個人私領域核心之「性隱私」遭受侵害，始足當之。從而，本案被告雖利用逛夜市之際，在未經乙○、甲○知悉情況下將針孔攝影機放置在鞋子中，透過遙控器開關控制攝影機拍攝乙○、甲○裙底，包括臀部、大腿及内褲之身體隱私部位等影像，但前開過程不僅並非在乙○、甲○「性活動」過程中進行，而且被告與乙○、甲○間也未處於不對等之權力地位關係。而被告所拍攝之臀部、大腿及内褲之身體隱私部位等性影像，不僅與性行為無關，客觀上也未導致乙○、甲○之私領域核心的「性隱私」遭受侵害，其行為不構成本條例第2條第1項第3款之罪甚明。更何況實務上與本案類似之案例，如臺灣臺南地方法院110年度簡字第1033號判決一案，該案被告在統一超商見女高中生上學期間經過，將其所有具照相攝影功能之手機置放於手提包包上方，並以手機鏡頭朝上開啟錄影模式，持手提包行走靠近被害人裙底下方，竊錄其等身體隱私部位。或如臺灣臺北地方法院111年度簡字第2249號一案，該案被告明知身著高中制服之被害人為少年，在書局内持具錄影功能之手機，自被害人後方蹲下並將該手機伸至其裙底下方，擅自以錄影之方式攝錄其裙底之大腿、臀部、靠近裙底處等身體隱私部位之影片。上開兩案，法院均僅依刑法妨害秘密罪科處，並未認為構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，可供參照。因此本案被告所為雖屬不法，但揆諸前開說明，尚不構成本條例第36條第1項或第3項之罪，爰請詳查(實務近例尚有臺灣新北地方法院114年度訴字第108號判決可參）。
其次，告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前，得撤回其告訴；其告訴經撤回者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款規定甚明。經查，被告所犯妨害秘密罪行屬告訴乃論之罪，且告訴人已與被告成立調解，告訴人並於民國113年12月5日具狀撤回告訴，依上說明，原判決容有誤會，請撤銷原判決，改為不受理判決之諭知等語。
三、本院查：㈠稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一
、第五項第一款（以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合）或第二款（以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合）之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。按法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限（最高法院111年度台上字第11號、第12號判決意旨參照）。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指之「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1 項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院107年度台上字第1133號、109年度台上字第624號、109年度台上字第3592號、109年度台上字第5665號、110年度台上字第3486號、111年度台上字第3725號判決意旨參照）。又對於兒童及少年處於不知被拍攝狀態，以隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬「違反本人意願之方法」（最高法院113年度台上字第2621號判決參照）。
㈡經查，被告將針孔攝影機放置在自行挖洞之左腳鞋子中，透
過放置在右邊褲子口袋的攝影器材遙控器開關控制攝影機，並將左腳鞋子靠近甲、甲○裙底，以此方式朝上拍攝甲、甲○裙底，包括臀部、大腿及內褲之身體隱私部位等性影像之事實，業據被告坦承不諱，核與證人即被害人乙○及甲○之法定代理人丙男於警詢中指述大致相符，並有彰化縣警察局田中分局113年5月7日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、目錄表、現場照片、被告將攝影設備藏於鞋內之翻拍照片、攝影設備遙控器翻拍照片、攝影設備及記憶卡翻拍照片、扣押物品照片及記憶卡1張、鞋子〈左腳〉1支、針孔錄影機1台、遙控器1個扣案可憑，是此部分事實，堪以認定。被告事先放置隱藏式攝影機並開啟攝影功能，使被害人乙○及甲○處於不知被拍攝之狀態，竊錄被害人乙○及甲○裙底之影像，又拍攝類此裙底影像，包括臀部、大腿及內褲之身體隱私部位，顯然意欲拍攝他人因遮蓋陰部且不願暴露在外之衣物，由拍攝內容、角度與部位觀之，為客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位在內之身體影像，被告所為攝影行為，自屬以違反本人意願之方法使被害人乙○及甲○被拍攝性影像，是依上開說明，被告對被害人乙○及甲○之拍攝性影像行為，顯已抑制被害人乙○及甲○是否同意被拍攝影像之自由，使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，並屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「違反本人意願之方法」構成要件射程範圍內，而構成本罪，是被告辯稱應不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪云云，自非可採。
㈢至被告所引之另案判決，與本案個案情節不同，自不得比附援引之，附此敘明。
㈣原判決因認本件被告犯行，該當兒童及少年性剝削防制條例
第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪。又被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪名，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科罰金500萬元以下罰金」，然同犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪名者，犯罪情節及所生危害程度未必盡同，而被告就犯行之偷拍攝錄犯罪手段，相較以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等手段之相同犯行，其手段對違反意願之壓迫程度相對較低，且其偷拍攝錄行為係於他人為公開活動而未為防備情形下，利用一時接近或被害人一時放鬆活動之際，伺機偷拍攝錄被害人之大腿內側、褲底及內褲等隱私部位，核與在公開活動處所，以裝架設針孔攝錄設備拍攝他人性交影像之行為，所生危害程度亦屬相對較輕，且被告於犯後坦承犯行，並與有意調解之乙○、甲○父親調解成立及依約如數賠償，是審酌被告此部分犯行情節、犯後態度、前科素行等情事，倘就被告上開犯行宣告法定最低刑度即有期徒刑7年，實有情輕法重之情形，客觀上難認罪刑相當，爰依刑法第59條之規定，酌減其此部分犯行之刑度等旨，並以卷內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準據，就被告之量刑詳為審酌並敘明理由（原判決第8頁第25行至第9頁第3行），所為量刑未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，其適用法律核無不合，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞認本件應適用刑法妨害秘密罪科處，而不應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項論處等語，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎偵查起訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 廖健男法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄中 華 民 國 114 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決113年度訴字第569號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 丁○○ 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○路0段000號指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第 8949號），本院判決如下：
主 文丁○○犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑叄年陸月。
扣案之錄影設備針孔攝影機壹個、搖控器壹個、記憶卡壹張及左鞋壹只均沒收。
事 實
一、丁○○於民國（下同）113年5月7日21時許，在彰化縣○○鄉○○路0段000號即社頭鄉芭樂夜市，明知穿著國小制服之BJ000-Z000000000、BJ000-Z000000000（分別為105年2月、000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下合稱甲、甲○）為未滿12歲之兒童，利用逛夜市之際，基於違反甲、甲○意願之方法使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之性影像之犯意，將針孔攝影機放置在自行挖洞之左腳鞋子中，透過放置在右邊褲子口袋的攝影器材遙控器開關控制攝影機，並將左腳鞋子靠近甲、甲○裙底，以此方式朝上拍攝甲、甲○裙底，包括臀部、大腿及內褲之身體隱私部位等性影像。嗣經甲、甲○之父親BJ000-Z000000000A（下稱丙男）發現丁○○舉止怪異並報警，經警到場處理並查扣針孔攝影機、錄影設備遙控器、記憶卡及放置針孔攝影機左鞋壹只等，始查知上情
二、案經乙○、甲○之法定代理人丙男訴由彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別兒童及少年為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第69條第1項第4款、第2項定有明文。查被害人乙○、甲○（分別000年0月生次、000年0月生次），於本案案發時為未滿12歲之兒童，有乙○、甲○之姓名對照表附卷可查，揆諸前開規定，本院製作必須公開之判決書，依法不得揭露足以識別其身分之資訊，爰遮隱其等父親姓名、年籍等足以識別兒童資訊之內容，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，檢察官、被告丁○○及其辯護人於本院準備程序中均同意本判決下列所引被告以外之人於審判外之陳述有證據能力，且均未於言詞辯論終結前對各該供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情形，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，則依前開規定，本判決引用之供述證據均有證據能力。
三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得之情形，且與本案具有關聯性，依照刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○坦承曾於起訴書所載時間，在案發地點，且於案發時知悉乙○、甲○均為未滿12歲兒童之事實，並坦承以將針孔攝影機放置在自行挖洞之左腳鞋子中，透過放置在右邊褲子口袋的攝影器材遙控器開關控制攝影機，並將左腳鞋子靠近甲、甲○裙底，以此方式朝上拍攝甲、甲○裙底，包括臀部、大腿及內褲之身體隱私部位等性影像等情，辯護人則主張；被告與乙○、甲○間並無不對等權力關係、應無兒童及少年性剝削防制條例之適用，故認為被告無罪云云，經查：
㈠上開被告坦承各情，業據被告於偵查及本院審理中供述明確
，核與證人即被害人乙○及甲○之法定代理人丙男於警詢中指述大致相符，並有被告攝影器材翻拍照片4張、彰化縣警察局田中分局搜索扣押物品目錄表、被告放置針孔攝影機之左鞋壹只、攝影設備照片等附卷可稽，且有被告所有之攝影設備針孔攝影機、搖控器、記憶卡及左鞋一只扣案可佐，另本院當庭勘驗被告針孔攝影機翻拍光碟，得知被告確實將針孔攝影機放在左腳，在走動間拍攝女性裙底隱私部位，而乙○及甲○在拍攝內確實可分辨為未滿12歲之兒童等情，有本院勘驗筆錄在卷可按，是此部分事實，首堪認定。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「違反本人意
願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝，致該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法（最高法院109年度台上字第624號判決參照）。查被告拍攝當下被告將針孔攝影機裝在其左腳鞋子上，並靠近乙○、甲○，乙○、甲○並未注意遭到被告拍攝等情，業據乙○、甲○之法定代理人丙男於警詢證述明確，乙○、甲○於被拍攝當下既不知悉，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，顯然被告之拍攝行為已屬「違反本人意願之方法」。足認被告針孔攝影機企圖拍攝乙○，甲○裙底身體隱私部位確已違反乙○及甲○之意願，至為灼然。
㈢又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第5項所列之
罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而拍攝、製造、無故重製性影像等物均屬之；倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像者，則合致於第2項之規定；惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件；第4項規定意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一；第5項則是前4項之未遂犯亦處罰之規定。且為維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：
「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，保護兒童及少年免於成為性影像拍攝對象，防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，我國特別制定及迭經修正為現行兒童及少年性剝削防制條例。依其立法目的可知，兒童及少年性剝削防制條例係依據兒童權利公約第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童或少年的性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展的基本人權；亦即，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。再者，司法院釋字第623號解釋揭示：「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」該號解釋說明「性剝削」包含但不侷限在有不對等權力地位關係下的壓榨意涵，不僅確立「性剝削」的概念較「性交易」為廣，亦闡釋兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年的非法性活動，皆屬於對兒童、少年的性剝削。又依103年6月4日制定公布、同年00月00日生效施行的兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利的規定，具有國內法律的效力。是以，兒童權利公約有所規定者，屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項的特別規定，自應優先於刑事法律而為適用。解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即應植基於前揭保護兒童及少年「免於從事任何非法之性活動」之普世價值，將侵犯兒童及少年而與其身心健全發展有關的任何非法性活動均納入規範。且鑑於性隱私亦屬於兒童及少年之個人生活最核心私密領域，對於向何人、於何時、何地、以何種方式揭露、揭露內容是否要被短暫或永久留存，都是個人的性自主決定權，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私。是對於兒童及少年以違反本人意願之手段，所為與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之非法性活動過程中，致兒童及少年之個人私領域核心「性隱私」遭受侵害，自亦屬之。故法院於具體個案審查時，應本諸保障及促進兒童及少年權利暨保護兒童及少年身心健全發展之立法目的，作為判斷是否「違反本人意願之方法」之標準。從而，兒童及少年被人拍攝性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項「違反本人意願之方法」等語（參照最高法院114年台上字第959號判決意旨）。即為保護兒童及少年，「性剝削」包含但不侷限在不對等權力地位關係下的壓榨意涵，故辯護人主張似有誤會。
㈣綜上所述，被告確有以針孔攝影機偷拍攝乙○、甲○裙底之行
為，其主觀上有以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之犯意甚明，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項分別於112年2月15日修正公布，於同年月17日施行，嗣再於113年8月7日修正公布，並於同年月9日施行，惟法定刑度並未變動，且上開2次修法，均僅有修正、調整部分文字內容，屬條文用語之修正，修正後並未變更構成要件及法律效果。而觀被告行為相關之112年2月15日法條文字修正之內容，其立法說明略以：修法前，實務上透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟考量體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為從「製造」概念獨立之必要。爰為臻明確，於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益等意旨；以及考量實務見解本認重製行為在該項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決參照）。是兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項應僅為單純文義修正及將實務見解明文化，不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形，即非刑法第2條第1項所稱「法律有變更」之情形，不生新舊法比較適用之問題，應適用本案裁判時即113年7月12日修正、同年8月7日公布之規定。
㈡按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：
一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。經查，本案係被告以針孔攝影機方式開啟攝錄功能，使乙○、甲○處於不知被拍攝之狀態，竊錄乙○、甲○包含臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像，自屬以違反本人意願之方法使乙○及甲○被拍攝性影像。
㈢是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪。
㈣刑之加重減輕事由：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷。查被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪名，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科罰金500萬元以下罰金」，然同犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪名者，犯罪情節及所生危害程度未必盡同，而被告就犯行之偷拍攝錄犯罪手段，相較以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等手段之相同犯行，其手段對違反意願之壓迫程度相對較低，且其偷拍攝錄行為係於他人為公開活動而未為防備情形下，利用一時接近或被害人一時放鬆活動之際，伺機偷拍攝錄被害人之大腿內側、褲底及內褲等隱私部位，核與在公開活動處所，以裝架設針孔攝錄設備拍攝他人性交影像之行為，所生危害程度亦屬相對較輕，且被告於犯後坦承犯行，並與有意調解之乙○、甲○父親調解成立及依約如數賠償(見本院卷之本院調解筆錄)，是審酌被告此部分犯行情節、犯後態度、前科素行等情事，倘就被告上開犯行宣告法定最低刑度即有期徒刑7年，實有情輕法重之情形，客觀上難認罪刑相當，爰依刑法第59條之規定，酌減其此部分犯行之刑度，附此敘明㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與乙○、甲○素不相識，
為滿足自己窺視他人隱私之慾望，竟於公共場所擅自以針孔攝影機偷拍乙○、甲○之身體隱私部位，侵害乙○、甲○之性隱私權，致乙○、甲○產生心理恐慌及不安全感，留下難以抹滅之陰影，所為實不可取；復審酌被告坦承犯行之犯後態度，事後積極與乙○、甲○之法定代理人達成和解，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨被告於本院審理中自陳大學畢業之智識程度、從事保險業，每月薪水不固定，未婚，與家人同住，父母皆退休等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。兒童
及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項關於沒收之規定定：「第1項至第4項之附著物、圖晝及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時即修正後之規定。
㈡經查，扣案之錄影設備針孔攝影機、錄影設備搖控器各1個均
係被告用以拍攝乙○、甲○之性影像使用之工具，業據被告於偵訊及本院審理時供述明確，且記憶卡1張係被告所拍攝性影像之電子訊號之附著物，不問屬於被告與否，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定宣告沒收。㈢另扣案之左鞋1只乃被告所有，並為本案犯罪所用之物，依刑
法第38條第2項規定宣告沒收。
乙、不另為公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告上開偷拍行為，檢察官因認被告涉犯刑法第319條之1前段之成年人故意對兒童犯無故竊錄他人性影像罪嫌。
二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、經查，告訴人丙男告訴被告訴被告上開妨害秘密罪嫌，經檢察官偵查後，認被告涉犯刑法第319條之1成年人故意對兒童犯無故竊錄他人性影像罪嫌。依同法第319條之6規定，該罪須告訴乃論。茲因被告業與被害人乙○、甲○之法定代理人丙男調解成立，告訴人之法定代理人丙男並於第一審辯論終結前，具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀及本院113年度員司刑移調字第358號調解筆錄附卷足稽(見本院卷第85頁、87頁)。依上開說明，本院就此部分，本應判決公訴不受理，然因檢察官認此部分與前揭經本院論罪科刑部分，具有想像競合犯（應為法規競合之特別關係）之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎偵查起訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
刑事第六庭 審判長法官 王義閔
法 官 巫美蕙法 官 鮑慧忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
書記官 方維仁附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。