臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第819號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 高浩景選任辯護人 黃 驥律師
王聖傑律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第161號中華民國114年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第16654號、114年度偵字第109、110號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於無罪部分，撤銷。
高浩景販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、高浩景（社群軟體Instagram《下稱IG》暱稱：「高浩」）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國113年5月7日0時30分許，在彰化縣○○市○○路○段000號之「汰腸圈」餐館，以新臺幣（下同）3400元價格，販賣第二級毒品大麻2公克予許○宏，許○宏取得毒品大麻後，於同日13時9分許，轉帳3400元至高浩景所提供其不知情女友何○雯所有之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱何○雯台新銀行帳戶）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告高浩景（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第72頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第185頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，本院認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。㈡本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證
據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上揭時、地，與證人許○宏在「汰腸圈」餐館見面，及將證人何○雯台新銀行帳戶告知證人許○宏，暨證人許○宏於113年5月7日13時9分許，將3400元匯入證人何○雯台新銀行帳戶等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品大麻犯行，辯稱：伊未販賣大麻予許○宏，當天在汰腸圈與許○宏見面用餐，吃完後，許○宏說要去別家續攤，身上錢不夠，向伊借3400元云云（本院卷第189頁）。然查：㈠被告於113年5月7日0時30分許，在彰化縣○○市○○路○段000號
之「汰腸圈」餐館，與證人許○宏見面、用餐，及證人許○宏於同日13時9分許，轉帳3400元至被告提供之何○雯台新銀行帳戶等情，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，經核與證人何○雯於警詢時證述，及證人許○宏於偵查及原審審理時證述情節相符，並有社群軟體IG對話紀錄截圖、何○雯台新銀行帳戶之基本資料及交易明細在卷可稽，足認被告此部分自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於113年5月7日0時30分許，在彰化縣○○市○○路○段000號
「汰腸圈」餐館，確有將第二級毒品大麻2公克，以3400元價格販賣予證人許○宏之事實，業據被告⑴於113年10月18日警詢時坦承：「（警方告知，因偵辦許○宏持有第二級毒品大麻案，其供稱所持有之大麻，是於113年5月7日晚上0時30分在彰化縣○○市○○路○段000號《汰腸圈》，以3400元向你購得大麻2公克？是否屬實？）屬實」、「113年5月7日我請許○宏匯款3400元至何○雯台新帳戶內」、「（IG對話紀錄截圖）這是我與許○宏對話，內容是我請許○宏將購買大麻的費用3400元匯款至何○雯台新銀行帳戶內」等語（見偵16654卷第
17、18頁），⑵及於同日偵訊時坦承：「（許○宏為何要轉3400元給你？）因為他跟我買大麻煙草，就是3400元。（是否於113年5月7日凌晨0時30分，在彰化市中山路汰腸圈，以3400元販賣大麻2克給許○宏？）是，但重量我不清楚，我只知道有2坨，我當場把大麻交給他，他之後才把錢匯到何○雯的帳戶」、「（涉犯販賣第二級毒品是否承認？）我承認」等語甚詳（見他2430卷第86、87頁），經核與證人許○宏⑴於113年9月10日警詢時證稱：「（你於何時、何地向『高浩』購買何種毒品，數量及金額為何？）於113年5月7日凌晨0時30分，在彰化縣○○市○○路○段000號（汰腸圈），以3400元購買大麻約2公克」、「（IG）對話內容是『高浩』提供匯款帳戶給我，我將購買大麻的費用3400元匯款給他」、「因為當時沒有先給錢，之後『高浩』才會提供帳號給我，我再將購買大麻的費用匯款給他」等語（見他2430卷第24至26頁），⑵於113年9月10日偵訊時證稱：「5月7日之前有在彰化市的老屋舊時光酒吧遇到『高浩』，因為他有拿起來施用大麻，所以我知道『高浩』有大麻。我當場有問『高浩』說何時可以購買，『高浩』跟我說5月7日的凌晨可以在彰化市的汰腸圈門口交易時，我就先拿2公克的大麻花，當時我就跟他說我再用匯款的方式給『高浩』，我在老屋的時候就有跟我說1公克售價是1700元，他有跟我說一次要買2公克」、「（《提示帳戶截圖》這個台新銀行的帳戶，是否是『高浩』叫你匯款？）是」等語（見本院卷第115、117頁），⑶於113年10月18日偵訊時證稱：
「（你是於113年5月7日凌晨0時30分跟『高浩』買的？）是，我是在彰化市中山路汰腸圈跟『高浩』本人交易，他拿大麻2克給我，我用3400元跟他買，我沒有當場交錢給他，我是隔天用以永豐銀行的大戶投匯款方式給他，應該是匯到台新帳戶。（《提示IG對話纪錄截圖》這是『高浩』叫你匯款的對話內容？）是」、「我之前在彰化市老屋的酒吧，我看到他施用，就問他在何處買的，他就口頭跟我說可以拿毒品給我」等語（見他2430卷第78頁），⑷於114年4月9日原審審理時證稱：「我的大麻是向被告購買的，後來我是用匯款方式給他的」、「（這個訊息是否為你買完本案大麻2公克後再轉帳3400元給被告？）是」、「是我問他隔天我要如何拿給他，他跟我說我匯款就好了」等語甚詳（見原審卷第105、106、110頁）。綜觀證人許○宏前揭警詢、偵訊及原審審理時之證述，就其於113年5月7日前某日，見被告在彰化市老屋舊時光酒吧施用毒品大麻，詢問被告何時可以購買，因而與被告約定於同年5月7日0時30分許，在彰化縣○○市○○路○段000號之「汰腸圈」餐館，以3400元價格向被告購買2公克毒品大麻，並於同日13時9分許，將3400元匯入被告所提供之何○雯台新銀行帳戶等情，前後證述一致，並無瑕疵可指，且被告與證人許○宏為朋友關係，彼此間無任何仇怨及糾紛乙節，亦據被告於警詢時供稱：「（你與許○宏關係為何？有無仇恨或糾紛？）我與許○宏是朋友關係。沒有仇恨與糾紛」等語甚詳（見偵16654卷第17頁），證人許○宏實無必要虛構前揭事實以誣陷被告。參以彰化縣警察局刑事警察大隊員警於113年9月9日9時19分許，持原審法院核發之搜索票，至證人許○宏住處執行搜索，扣得大麻1包（毛重2.7公克）、大麻1罐（毛重24.9公克）、研磨器1罐（內含大麻毛重1公克）、吸食器及行動電話1支等物，且經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均屬第二級毒品第24項毒品大麻，有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院113年9月27日草療鑑字第1130900486號鑑驗書在卷可稽（見他2430卷第43至49頁，本院卷第143至145頁，原審卷第53、53頁）。依此，本案於證據評價上，除證人許○宏前揭證述外，尚經證人何○雯於警詢時證述甚詳，並有社群軟體IG對話紀錄截圖及何○雯台新銀行帳戶之基本資料及交易明細可資佐證，復有扣案之第二級毒品大麻等物可資補強。是以，被告於113年5月7日0時30分許，在彰化縣○○市○○路○段000號「汰腸圈」餐館，以3400元價格將第二級毒品大麻2公克售予證人許○宏，並提供何○雯台新銀行帳戶供證人許○宏於同日13時9分許，轉帳3400元至該帳戶等情，應可認定。辯護意旨稱：本案除證人許○宏於113年9月10日警詢時所述外，並無客觀證據可資佐證云云（見原審卷第140頁，本院卷第193頁），並非可採。
㈢按販賣毒品係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，
且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查，被告確有向證人許○宏收取3400元，已如前述，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無鋌而走險，大費周章向上手購入毒品後，平白無故平價轉讓毒品與證人許○宏之可能，則被告於前揭時、地，向證人許○宏收取毒品大麻之對價，有從中賺取價差或量差，方與常情相符，被告主觀上具有營利意圖，應可認定。
㈣被告辯解及辯護人辯護意旨均不足採信部分：
⒈被告於原審及本院審理時翻異前詞，改辯稱：當時證人許○宏
跟我一起在汰腸圈吃東西，吃完好像要去別家店，身上沒有錢，所以才向我錢3400元云云（見原審卷第39頁，本院卷第139頁）。查，證人許○宏於原審審理時證稱：「（113年5月7日與被告購買毒品後，是否有與被告一同在店內消費？）有」、「（當時你是如何支付這筆款項？）當天有我與我妹妹一同前往，應該是我妹妹支付的」、「（據被告所述你之所以會匯3400元是因為當天你與他碰面時，你向他了3400元，是否如此？）我沒有跟他借錢」等語甚詳（見原審卷第10
9、119、123頁）。是證人許○宏當日與被告在汰腸圈用餐時，因未攜帶足夠餐費，而由其胞妹代為支付，倘若有再至他處用餐之需求，自可由其胞妹再代為支付或向其胞妹借款，無必要向被告借款。此外，證人許○宏若因償還借款而將3400元轉帳至被告指定之帳戶，則被告遭警查獲時，即可提出前揭抗辯，而非坦承該筆款項為證人許○宏之購毒價金。被告空言辯稱該筆款項為證人許○宏所償還之借款云云，並非可採。
⒉辯護意旨略以：證人許○宏於警詢、偵查及原審審理時之證述
，關於交易金額、毒品數量及價金支付方式等差異甚大，且未於第2次警詢時向警方坦承「第1次警詢筆錄係因過於緊張虛構，本次要說出實情」，無法排除其於113年9月9日第1次警詢及同年9月10日第2次警詢時所述均屬虛構之可能云云（見原審卷第138、139頁，本院卷第193、194頁）。查，證人許○宏於113年9月9日第1次警詢時證稱：「我是於113年6月間在彰化縣○○市○○路○段000號前（汰腸圈黑白切），以1公克大麻1500元購買4公克大麻共6000元」、「113年6月間聊天時，聊到我曾經使用過大麻，綽號『高浩』男子就跟我說如果有需要可以跟他拿，所以我才跟他購買4公克大麻，1手交錢1手交貨」云云（見他2430卷第13頁），雖就其得悉被告有毒品大麻可供販賣之時間、如何得悉、購買毒品大麻之時間、數量、金額及價金交付方式等節，與其第2次警詢（113年9月10日）、偵訊及原審審理時之證述有所不符。然按證人之證言，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異同之情形，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。證人許○宏就其於113年9月9日第1次警詢時，與嗣後同年9月10日第2次警詢、偵訊中及原審審理時證述不符之原因，先於偵訊中證稱：「我第1次做筆錄因為太緊張，有些陳述不符合事實」等語（見他2430卷第78頁），及於原審審理時證稱：「因為我當下被查獲時，我有點不知所措，當下的筆錄並不正確，我第2次有做正確的筆錄」、「（9月10日你在何種情況下又到警局？）是警方傳喚我過去的，第1天我做完筆錄並未到地檢署複訊，所以隔天早上8點傳喚我到彰化市警察局，要帶我到員林做筆錄」、「我回去之後有詢問1個律師朋友，他叫我把該講的都講出來，所以隔天我再去時有再做1次筆錄」、「（你的律師朋友叫何名字？）我朋友在玩樂團，他有個鼓手在做律師，但我突然忘記他的名字」等語甚詳（見原審卷第111、117、124至126頁），已詳述其證述前後不一之原因。再參以警方於113年9月9日8時45分許，至證人許○宏住處執行搜索前，證人許○宏並無任何前案紀錄之事實，有證人許○宏之法院前案紀錄表在卷（見本院卷第75、76頁），則證人許○宏證稱其甫遭警查獲，過於緊張，不知所措，始於113年9月9日第1次製作警詢筆錄時未予據實陳述，而係當日離開警局後請教律師友人，經該律師友人告知應據實陳述後，即於113年9月10日第2次警詢筆錄時，陳述向被告購買毒品大麻之真實經過。此外，彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第二隊偵查佐即證人Ａ０１於本院審理時證稱：「（為什麼要對證人許○宏製作這個第2次的警詢筆錄？）我們是因為許○宏當時是涉及到持有毒品的案件而有查扣他的手機，第1時間所製作的第1次筆錄中他有供稱說毒品來源是向1位『高浩』所購買，之後我們是再檢視手機的對話紀錄有發現IG有他跟『高浩』的對話紀錄，我們再針對IG的對話紀錄重新再作第2次的筆錄，針對買賣的過程做確認」、「（在你所作的第2次筆錄上由許○宏講出的毒品交易時間跟地點，是許○宏自己講出來的嗎？）是。（有沒有人去指示說許○宏要講在什麼時間、在什麼地點跟被告來交易毒品？）沒有」、「（…『彰化縣警察局刑事警察大隊刑案照片』是何人所製作？）我製作的」、「（所提示『彰化縣警察局刑事警察大隊刑案照片』上面記載的時間是113年9月10日，是否為這個時間（製作）？）對」、「（你的同事張智傑先製作完警詢筆錄之後，你才去檢視手機裡面看有無相關的對話紀錄？）對」、「（你在113年9月10日對許○宏製作警詢筆錄之前，你是不是因為檢視了許○宏手機內的IG對話紀錄才發現確切的交易時間，然後你依據這個IG對話紀錄才再去對許○宏製作警詢筆錄？）是」、「（所以你是在看了手機對話紀錄之後，你認為有必要釐清確實的交易時間、地點及價款給付的方式，你再去通知許○宏來製作筆錄，是這樣嗎？）正確。（在9月9日由張智傑偵查佐第1次對證人許○宏製作警詢筆錄的時候，當時包括你本人或者是張智傑偵查佐，你們雖然有扣到許○宏的手機，但是還沒有發現這個在113年5月7日或5月8日間的手機對話紀錄？）對」、「（當時你們有第1時間就去翻閱證人許○宏與『高浩』的IG對話紀錄嗎？）有。當時我們有翻閱，只是第1時間我們沒有翻到，就是現在所提示的這個IG的對話紀錄，我們是之後再詳細翻閱的時候才有翻到的」、「（所以在9月10日就製作了這個『彰化縣警察局刑事警察大隊刑案照片』認為有必要再請許○宏過來一次，才再請許○宏過來製作了9月10日的警詢筆錄？）對」等語甚詳（見原審卷第197、199、204至208頁），經核與證人許○宏於原審審理時證稱：「當下我做完第1次筆錄後，他們一直在看我的IG」、「（《113年9月9日第1次警詢時》既然你與警方均已看過，且你有稱有向被告購買毒品之事，警方是否都未曾向你確認你方才看的對話紀錄其實就是你們之間的交易紀錄？）沒有」等語相符（見原審卷第120、121頁），足認彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第二隊於113年9月9日8時45分許，雖扣得證人許○宏使用之行動電話，且員警已開始查閱該行動電話內之IG對話紀錄，惟迄至偵查佐張智傑於同日對證人許○宏製作第1次警詢筆錄完畢為止，員警仍未能發覺該行動電話內之IG對話紀錄與本案具有重要關連性，因而於第1次警詢筆錄時未即時依該IG對話紀錄，向證人許○宏釐清具體之交易時間、價金及給付方式等重要構成要件事實，而係偵查佐Ａ０１於第1次警詢筆錄製作完畢後，持續檢視該行動電話內之IG對話紀錄，發現證人許○宏於113年5月7日、5月8日之對話紀錄與本案具有高度相關，認有必要再次向證人許○宏確認，而於同年9月10日製作「彰化縣刑事警察大隊刑案照片」，並以電話通知證人許○宏到警局製作第2次警詢筆錄，適證人許○宏於第1次製作警詢筆錄完畢返家，自行詢問律師友人，經該律師友人建議應據實以告，證人許○宏即於同年9月10日第2次警詢時，就其向被告購買毒品大麻之時間、地點、金額、數量及價金交付方式等據實陳述。辯護意旨並未探究證人許○宏就部分購毒情節供述前後不符之真實原因，僅以證人許○宏於113年9月9日第1次警詢時所述內容，與嗣後同年9月10日第2次警詢、偵訊及原審審理時之證述，於形式上有部分不符，即認證人許○宏所述全盤不可採信，自非可採。辯護意旨另以：證人許○宏既證稱係向「律師朋友」請教，具體指稱該人之職業身分，顯然具有一定交情與信任關係，按常情推知，一般人身邊從事律師執業的朋友應該不多，不可能於短時間內忘記該位律師之姓名云云（見本院卷第194頁）。然證人許○宏於本案遭警方搜索前，並無任何前案紀錄，已如前述，可見證人許○宏並非經常因刑事案件而需法律諮詢之人。況證人許○宏於原審審理時所稱之「律師友人」，實為其友人所屬樂團之鼓手，並非直接認識或平常有交往之友人，且證人許○宏於114年4月9日原審審理時始首次證稱關於請教「律師友人」之事，離案發已有7月之久，則其於原審審理時未能記得該名「律師友人」之真實姓名，仍難認與常情相違，亦無從僅以證人許○宏未記得該名律師姓名，即認其所為不利於被告之證述皆不可採信。
⒊辯護意旨略以：證人許○宏證稱其在老舊時光屋酒吧內，見被
告施用毒品，始向被告詢問能否購買大麻，顯不合理。因施用毒品違法，多係秘密進行，鮮少公然施用，且大麻味道甚重，室內又有多人在場，不可能不被人發現而報警等語（見原審卷第140頁，本院卷第194頁）。查，證人許○宏於113年5月7日前某日，在彰化縣彰化市老屋舊時光茶酒所，見被告以點燃大麻菸草之方式施用毒品大麻，因而向被告詢問何處購買毒品大麻，被告即向證人許○宏稱得以1公克1700元價格，販售2公克大麻等情，業據證人許○宏⑴於113年9月10日偵訊時證稱：「5月7日之前有在彰化市的老屋舊時光酒吧遇到『高浩』，因為他有拿起來施用大麻，所以我知道『高浩』有大麻。…我在老屋的時候就有跟我說1公克售價是1700元，他有跟我說1次要買2公克」等語（見本院卷第115頁），⑵於113年10月18日偵訊時證稱：「我之前在彰化市老屋的酒吧，我看到他施用，就問他在何處買的，他就口頭跟我說可以拿毒品給我」等語（見他2430卷第78頁），⑶於原審審理時證稱：「（你當初是如何得知被告有大麻可供販售？）我們之前就時常在老屋遇見，就有聊到這個話題，有聊到這件事情」、「我們會在老屋遇到」、「5月7日前的某一天在老屋相約的」、「（被告是否在很多人的酒吧內當場施用毒品？）是在店外。（你是否看到被告在老屋酒吧店外施用毒品？）我有看過他在老屋酒店使用過。（當時酒吧內有多少人？）蠻多人的。（據你的認知，被告在那裡施用無人會發現，是否如此？）不是」、「（你方才稱你在老屋酒店有看過被告在施用大麻，當時他是使用什麼方式施用？）菸草的方式」等語甚詳（見於審卷第110至112、121頁）。而我國社會有部分人士或民間團體自認施用毒品大麻之成癮性及對身體之危害性不若毒品海洛因、甲基安非他命，因而有除罪化之倡議，甚至有部分民眾於涉訟時片面擷取部分國家之部分地區，採取不同程度放寬對大麻管制之立法例，作為有利於己之辯解，致使我國部分民眾受此等觀念影響，自認施用毒品大麻之違法程度不若毒品海洛因及甲基安非他命，並不避諱讓他人知悉自己現仍施用或曾經施用毒品大麻，甚至輕率地在公眾場所施用毒品大麻。而被告於警詢時亦自承：「（你第1次施用毒品是在何時、地，施用何種毒品？如何施用？）第1次施用於112年5月21日0時許在彰化縣○○市○○路○段000號（汰腸圈）旁邊，施用二級毒品大麻菸草，我將大麻菸草磨碎後，放置菸斗內再用打火機燒烤吸食所產生的煙霧」等語（見偵16654卷第21頁），足見被告首次施用毒品大麻之時間及地點，即係於112年5月21日在汰腸圈旁邊，該處屬路邊之公眾場所，任何經過該處之人均有可能察覺被告在該處施用毒品大麻，而被告首次施用毒品大麻即在公眾場所，毫不避諱讓他人知悉，則證人許○宏證稱其在前揭地點，見被告曾有施用毒品大麻之行為，並未與常情相違。
⒋辯護意旨略以：證人許○宏與被告交情並非親密，兩人應無互
信基礎可先交付毒品再交付價金，且毒品交易屬高風險，賣家為確保自身利益，多會要求買家當場清償毒品價金，不可能同意讓證人許○宏賒帳等語（見原審卷第139頁，本院卷第
194、195頁）。然查，被告於偵訊時供稱：「（你認識許○宏嗎？）認識，是朋友關係」、「（《IG》對話提到今天12點半是什麼意思？）我固定會去許○宏的黑白切的攤子聚會」等語甚詳（見他2430卷第86、87頁），經核與證人許○宏⑴於113年9月10日警詢時證稱：「對話紀錄中『今天12點半喔』是指他晚上要來我們店裡聚會」、「我們碰到面都是在彰化市『汰腸圈』或『老屋舊時光』酒吧居多，都是面對面接觸」等語（見他2430卷第26至28頁）；⑵於原審審理時證稱：「（你與被告之關係是否為認識2年左右之一般朋友關係？）是」、「我們只是偶爾會遇到。（會在什麼地點遇到？）老屋或是一些喝酒的地方」、「（為何…在『汰腸圈』交易時，你沒有錢，為何他願意將毒品給你？）當下我有跟他說我之後再給他，他也說好，因為那時候我們蠻常在酒吧中碰面，也有許多共同的朋友」、「我跟他說當下我現金帶不夠，我之後再給他，他也說沒關係，之後再給」、「（…你開什麼店？）燒烤店。（被告是否會去你的燒烤店消費？）有去過，但很少。（在5月7日交易之前有無？）有」、「（既然已經約好要交易了3400元2公克的大麻，為何交易當天會帶不夠的現金去交易？）我之前好像已經有先去繳費，所以錢不夠」等語甚詳（見原審卷第106、107、118、121、122頁），並有IG對話紀錄截圖在卷（見他2430卷第38頁）。準此以觀，證人許○宏與被告於案發前已認識約2年，並有共同友人，且被告曾至證人許○宏開設之燒烤店消費，證人許○宏也會在彰化市汰腸圈、老屋舊時光茶所等地偶遇被告。而證人許○宏於113年5月7日13時9分許，將3400元轉帳入何○雯台新銀行帳戶後，尚傳送「今天12點半喔」之文字訊息予被告，與被告約定於5月8日0時30分許，在其所經營之燒烤店聚會。縱證人許○宏並未依約將購毒價款匯入被告指定之帳戶，被告要找到證人許○宏非屬難事，無庸擔心證人許○宏取得毒品大麻後拒不付款。辯護人前揭辯護意旨，並非可採。
⒌證人許○宏就其施用毒品頻率，於原審審理時證稱：「（1公
克的大麻可以供你施用幾次？）3個月以上沒問題」等語（見原審卷第108頁）。辯護人據此為被告辯護意旨略以：證人許○宏證稱1公克可以施用約3個月，而其甫於113年4月28日向「蘇鈺閔」買1公克大麻後，無必要於相隔9日後之同年5月7日，以每公克多500元之價格，向被告購買2公克大麻，等同證人許○宏於施用頻率不高，不缺大麻之情形下，仍願以較高價格購買，有違常理等語（見原審卷第138、139頁，本院卷第195頁）。然查，彰化縣警察局刑事警察大隊員警於113年9月9日9時19分許，持搜索票至證人許○宏住處執行搜索，扣得大麻1包、大麻1罐、研磨器1罐、吸食器及行動電話1支等物，已如前述。其中扣案之毒品大麻1包、大麻1罐（銀色金屬瓶罐《內含煙草》）及研磨器1罐（內含煙草），經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，驗前淨重各1.5479公克、0.0292公克、0.1611公克（合計1.7382公克），檢出結果均為第二級毒品第24項毒品大麻，有該院113年9月27日草療鑑字第1130900486號鑑驗書在卷可稽（見本院卷第143至145頁），而扣案之毒品大麻係證人許○宏分別於113年4月28日、5月7日，各向「蘇鈺閔」、被告購買1公克、2公克，而當時尚未施用完畢所餘之事實，業據證人許○宏⑴於113年9月10日警詢時證稱：「（你於何時、地向『蘇鈺閔』購買何種毒品，數量及金額為何？）…約113年4月28日晚上22時至23時間，在彰化縣○○市○○街00號（私房泰餐廳），以1200元購買大麻1公克」等語（見他2430卷第26頁）；⑵於113年9月10日偵訊時證稱：「（扣案之第二級毒品大麻為何時、何地向何人取得？）其中的2公克是跟『高浩』買的」等語（見本院卷第115頁）；⑶於同年10月18日日偵訊時證稱：「（你被扣案的毒品是向『高浩』購買的嗎？）其中有2克是跟『高浩』買的，其他蘇鈺閔買的」等語（見他2430卷第78頁）；⑷於原審審理時證稱：「我就是跟高浩景買了2公克，蘇鈺閔1公克」等語甚詳（見原審卷第115頁）。倘若證人許○宏僅於113年4月28日22時至23時許，在彰化縣○○市○○街00號（私房泰餐廳），以1200元價格向「蘇鈺閔」購買毒品大麻1公克，而未於同年5月7日0時30分許，在彰化縣○○市○○路○段000號之「汰腸圈」餐館，以3400元價格向被告毒品大麻2公克，則以證人許○宏所稱1公克之毒品大麻可供施用約3個月之情節，其於113年4月28日向「蘇鈺閔」購買1公克毒品大麻後，至遲於同年7月底即已施用完畢，已無任何毒品大麻可供警方於同年9月9日搜索查扣，可見證人許○宏除於113年4月28日向「蘇鈺閔」購買1公克毒品大麻外，確於同年5月7日再向被告購買2公克毒品大麻，警方始於同年9月9日得以查扣前揭數量之毒品大麻。至於辯護意旨另稱：證人許○宏甫於113年4月28日以每公克1200元價格向蘇鈺閔購買毒品大麻，並無必要於同年5月7日以每公克1700元價格向被告購買云云，然證人許○宏就其甫於113年4月28日向「蘇鈺閔」購買1公克毒品大麻後，於同年5月7日再以較高價格向被告購買2公克毒品大麻之經過及原因，於原審審理時證稱：「（當時約好2公克3400元的大麻，數量與價金是如何談定的？是被告直接說這個價格，或是有無議價過程？）被告跟我說多少，我說可以。（被告直接跟你說他手上有2公克3400元，有無說別的？你有無詢問能否僅買1公克，或是要更多等議價過程？）沒有」、「（…你被扣案的大麻是超過2公克，你向被告購買前1週，於4月28日有向蘇鈺閔購買，既然已有向蘇鈺閔購買，為何又要向高浩景購買？）因為這個是我不確定他有沒有辦法給我，4月28日以前我有問過他有沒有，他說目前他沒有，當天他有問我他現在有，要不要跟他拿，我就有跟他拿」、「（既然你4月28日已經有購買到了，為何5月7日會再向高浩景購買？）因為那時候只有拿到1公克，雖然我的用量真的沒有那麼大，如果有的話，我願意再多買2公克」等語甚詳（見原審卷第122、124頁）。證人許○宏並非經常施用毒品大麻，亦未掌握許多購毒管道，倘若有人願意出售毒品大麻，則其以較高價格向該人購買，仍與常情無違。此外，毒品價格經常隨市場供給量、品質、購毒者有無緊迫需求、販毒者欲獲取之利潤多寡等因素波動，並非固定不變，證人許○宏於不同時間，在不同地點，向不同販毒者購買毒品大麻，縱使前後價格不同，仍難僅以其向被告購買之價格高於「蘇鈺閔」，即認其所述不合常情。又證人許○宏先後向「蘇鈺閔」及被告購買毒品大麻之價差為每公克500元，購買數量僅2公克，總價僅高1000元，並非一般人所不能負擔，且證人許○宏並未擁有許多購毒管道，且非經常施用毒品，縱使花較高價格向被告購買，仍屬事理之常。
⒍辯護意旨略以：偵查佐張智傑於警詢之初便告知毒品危害防
制條例第17條第1項之減刑規定，證人許○宏也回稱知道，證人許○宏於原審審理時竟證稱其於警詢時，不知有供出毒品上游可以減刑之規定，足見證人許○宏於原審審理時有說謊情形，可信度甚低云云（見本院卷第194頁）。查，證人許○宏於113年9月9日警詢時供稱：「（警方告知你，毒品危害防制條例第17條第1項規定犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，你是否知悉？）知道」等語（見他2430卷第12頁），足見證人許○宏於113年9月9日警詢時，經偵查佐張智傑告知後，知悉毒品危害防制條例第17條第1項之相關規定。又證人許○宏於原審審理時係證稱：
「（9月9日製作警詢筆錄時，是否知悉有供出毒品上游可減刑之規定？）當時並不知道」等語（見原審卷第112頁），並非證稱其經偵查佐張智傑告知後仍不知前開減刑規定，難認證人許○宏此部分證述有何虛偽陳述之情事。
⒎辯護意旨略以：被告無毒品前科，偵查中未委任律師辯護，
不太理解認罪與交保間之關連性，被告可能因在家中遭查扣大麻，及偵查佐提示證人許○宏警詢筆錄，產生若不自白犯罪就有可能遭羈押之心理壓力，且被告於113年10月18日警詢及同日偵訊時所述內容，就交易日期、交付毒品及價金之順序等均有出入，被告供稱想交保才為虛偽自白，並非毫無根據云云（見原審卷第138頁）。然按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至其動機如何，自非所問。故自白若係出於其任意性，且經合法調查與事實相符者，自不論其自白是否尚有其他考量，或基於何種訴訟策略之運作，均非不得將其自白援為認定事實之憑據。而衡諸實際，縱使被告基於某種內在考量之因素、動機而坦承犯行，仍不能因此即認其自白欠缺任意性，而不得為證據。查，被告於本院準備程序時供稱：「（被告於警詢及偵查中之供述）都是出於任意性，只是與事實不符。（被告有無爭執警詢及偵查之供述之記載，與筆錄不符？）沒有」等語甚詳（見本院卷第69頁），足認被告於警詢及偵查中之供述均出於任意性，並未主張其於偵查中之自白認罪係遭檢察官以不正方法取供而得，而本院前述理由二㈡所引被告於警詢時及偵訊中之自白，既非出於訊問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，至於被告係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述，無關乎任意性之判斷。另被告就其販賣毒品大麻予證人許○宏之經過，於警詢時供稱：「113年5月5日，許○宏用IG詢問我是否可以拿到大麻菸草，…我們相約於113年5月8日0時30分在彰化縣○○市○○路○段000號（汰腸圈），我在將大麻1包拿給許○宏」云云（見偵16654卷第17頁），此與本院所認定之證人許○宏係於113年5月7日前某日，見被告在老屋舊時光酒吧施用毒品大麻，因而詢問被告有無毒品大麻可供販售，及被告係於113年5月7日0時30分交付毒品等節固有不符。然本院業已依證人許○宏之證述，佐以IG對話紀錄截圖、衛生福利部草屯療養院鑑定報告、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等補強證據用以認定本案犯罪事實，實無從僅以被告於警詢時所述前揭情節，與本院前述理由二㈡所引被告於警詢時及偵訊中之自白有前後不一之情形，即全盤均予摒棄不採，進而為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告所為供販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之
原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品大麻予證人許○宏以營利，客觀上已不足引起一般同情，且被告從事本案犯行時，為30餘歲之人，尚非甫成年而智慮淺薄、涉世未深之人，依其智識程度及社會經驗，當知販賣毒品為法所嚴禁之行為，卻仍本於此一認知而販賣毒品予他人，自難認其所為本案販毒犯罪情狀，有何客觀上值得同情、寬憫之處。又109年1月15日修正毒品危害防制條例第4條第2項之立法理由為：「另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑」，顯見立法者有意提高刑度以遏止此類犯罪，若司法實務忽視此修法本意，率爾適用刑法第59條規定減刑，無異架空修法結果。
是參酌被告本案犯行之犯案情節，衡諸比例原則，難認即使科以最低度刑仍嫌過重，故無情輕法重之情形，當無再依刑法第59條酌予減輕其刑之餘地。至於被告於警詢時及偵訊中自白販賣第二級毒品犯行，如於原審及本院審理時均坦承犯行，則有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，惟被告於原審準備程序時否認犯罪，經原審法官告知「如未在本院坦承販賣第二級毒品犯行，即無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑規定之適用」，被告答稱：「這個我考慮過了」，有原審準備程序筆錄在卷（見原審卷第39頁），顯然被告於原審準備程序時業經選任辯護人陪同，充分考量其利弊得失，認知其否認犯罪之法律適用及將來若為有罪判決可能之刑度等因素後，仍為否認犯罪之答辯，顯已知悉本案若為有罪判決，其最低法定刑為10年以上有期徒刑，本院無從以被告於警詢時及偵訊中曾自白犯罪，即認本案有科以最低度刑仍嫌過重之情，併此說明。
四、撤銷改判部分㈠原審認被告於警詢時及偵訊中之供述、證人許○宏之證述均有
憑信性堪虞之瑕疵，且IG對話紀錄截圖、何○雯台新銀行帳戶交易明細等均不足以作為補強證據，因而就被告關於被訴販賣第二級毒品部分為無罪之諭知，容有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於無罪部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之
禁令，明知販賣毒品係屬違法且為重罪，對國民健康危害至深且鉅，破壞社會治安、影響社會秩序，惟其竟僅圖一己之私，為本案販賣第二級毒品大麻犯行，戕害他人身心健康及危害社會治安，所為實屬不該，及其販賣予許○宏之價金為3400元，且許○宏亦為施用毒品人口，對於毒品擴散程度有限，暨其於原審及本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第141頁，本院卷第191頁），兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查，被告所犯本案販賣第二級毒品之犯罪所得為3400元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官鄭積揚提起上訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 114 年 10 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。