臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第828號上 訴 人即 被 告 謝○成 （完整姓名及年籍、住址均詳卷）選任辯護人 陳佳俊律師（法扶律師）上列上訴人因家庭暴力之殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度原重訴字第46號中華民國114年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第5966、12319號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3 項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。上訴人即被告謝○成（下稱被告）及其辯護人明示對於第一審判決（原判決）刑之部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實及論斷罪名均未上訴（見本院卷第50頁），故依前揭規定，本院應依原判決認定之犯罪事實暨所論斷之罪名，審查原判決對被告之科刑結果是否合法妥適，即應僅就原判決關於被告量刑部分進行審理，其他部分非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名，均如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：㈠案發時被告與本案被害人（下稱甲嬰）之母即共同被告柯○樺
（完整姓名詳卷）未結婚，若未婚生子難為女方家人所 接受認同，被告因而選擇以一種不合法律規定方式結束剛出生之甲嬰生命，而非以手術人工流產合法方式為之，然此究與常見命案發生係肇因於情財、仇隙、怨妒、忿恨、私慾、滅口、義憤、當下刺激，甚至無來由地隨意瘋狂殺人，動機目的完全不同，且本案犯罪手段情節上，被告係以放置浴缸方式為之，此亦與以暴力攻擊造成被害人死亡，差別甚大，亦即被告殺人行為所造成危害社會之程度完全無法與其他殺人案件等量齊觀，至為明顯，是本案縱依自首減刑後，其法定最低本刑仍猶嫌過苛，應認本案被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，原判決認被告無刑法第59條之適用，應有再斟酌之餘地，請能依刑法第59條規定減輕其刑。
㈡又斟酌本案被告犯罪之動機、犯罪手段情節，且被告自始自
終均坦承犯行，足見被告主觀上有悔悟之心，並有效節省司法資源，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，犯後態度良好；另被告之前並無前案紀錄，素行良好；又被告為家中獨子，其母親現身罹重病，須被告照顧，而於案發後被告自責不已，壓力大到須至精神科就診，甚至留有遺書，足見被告相當後悔，是請鈞院審酌上開情事，再從輕量刑，以啟被告自新。
三、駁回上訴之理由：㈠刑之減輕事由：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院91年度台上字第6368號判決意旨參照）。被告於殺害甲嬰並遺棄甲嬰屍體之犯行，尚未經任何犯罪偵查機關發覺前，即主動向臺中市政府警察局東勢分局東勢派出所警員自首，並帶同警員至其棄屍處尋獲甲嬰遺體，有被告113年1月12日警詢筆錄（見偵字第5966號卷一第23至25頁）、警員職務報告（見偵字第5966號卷一第401頁）附卷可證，被告係對本案未發覺之二罪均自首，復接受裁判，審酌被告確有減少本案司法追訴審判資源，爰依刑法第62條前段規定，分別減輕其刑。
㈡關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬
「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質，至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號判決意旨參照）。原判決既已說明被告就犯罪事實一部分所論處之罪為「兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人故意對兒童犯殺人罪」，依上開說明，該兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「加重其刑至二分之一」之規定，即屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重），而非處斷刑加重，當毋庸再於論罪後重複贅述「除法定刑死刑及無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其有期徒刑部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑」、「另法定刑為有期徒刑部分，因同時具有加重及減輕事由，應依刑法第71條規定，先加後減輕其刑」，俾免混淆誤認為法定刑加重後，復再為處斷刑加重，附此說明。㈢刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊
原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。被告為甲嬰之父，對甫出生之甲嬰理應加以照護，使之健康長大，且依被告所陳其為大學畢業、從事營造工程等情（見本院卷第72頁），其非無經濟能力或毫無社會生活經驗之人，縱因考量女方為未婚生子難獲女方家長接受，然仍可透過其他各種方式商討解決，惟被告沒有盡任何努力，於甲嬰甫出生未久，立即萌生殺害甲嬰之犯意，將需獲得特別保護、照顧、毫無自行生存能力之甲嬰沉浸於水中，使甲嬰死亡後又遺棄在水井內任憑腐爛，嚴重違反兒童權利公約所揭櫫之兒童有與生俱來之生命權、應盡最大可能確保兒童之生存及發展之本旨，主觀惡性不輕、犯罪情節亦屬重大，依被告上訴意旨所陳，難認其犯罪有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而認縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定再酌量減輕其刑之餘地。
㈣刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑
判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第2
91、331號判決意旨參照）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院109年度台上字第3928、3983號判決意旨參照）。原審經依自首之規定分別減輕其刑後，認為被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用，審酌：⑴犯罪之動機、目的：被告與柯○樺未婚生子，柯〇樺不願意讓原生家庭知悉，方與被告共為本案犯行，被告未尋求政府或社福機構協助，復未顧及甲嬰健全成長發育之權利，卻僅因不想養育甲嬰，即生殺害甲嬰並將之遺棄在水井中之動機及目的；⑵犯罪時所受之刺激：被告於犯罪前或犯罪時並未受到任何不當刺激等情形；⑶犯罪之手段：被告於甲嬰出生後，未妥善加以照護，反而使之沉浸在浴缸內所盛放之水中，待甲嬰死亡後，又將之遺棄在水井內任其腐爛，其等之犯罪手段雖然並非暴力，然仍能導致甲嬰死亡前產生痛苦之過程；⑷犯罪行為人之生活狀況：被告自陳現從事營造工程，每月收入約新臺幣6萬元，案發後已經與他人結婚，但尚未生子，其母親現罹患癌症，需要照顧扶養母親，且其因本案發生而蒙生死意，撰寫遺書；⑸犯罪行為人之品行：被告除本案外，並無其他犯罪紀錄，又被告求學階段尚能努力向學，在看守所期間亦表現尚可，可認其素行尚佳；⑹犯罪行為人之智識程度：被告自陳為大學畢業，智識程度尚佳，應能理性處理甲嬰出生後種種事宜，卻仍執意殺害甲嬰並加以遺棄；⑺犯罪行為人之與被害人之關係：被告為甲嬰之父，卻於甲嬰出生後即加以殺害，並遺棄甲嬰之屍體，對甲嬰實乏關愛之情；⑻犯罪所生之危險或損害：被告之行為造成甲嬰死亡；⑼犯罪後之態度：被告於警詢、偵訊及審理中均坦承犯行，犯罪後之態度尚稱良好；⑽檢察官與辯護人對於刑度之意見（見本院原重訴卷第361至366頁）等一切情狀，分別就被告所犯共同成年人故意對兒童犯殺人罪部分量處有期徒刑6年2月，就所犯共同遺棄屍體罪部分量處有期徒刑7月，並審酌被告所犯2罪之犯罪時間雖然相近，然所侵害者為不可回復性之生命法益，以及宗教感情、社會倫理與善良風俗等法益，不應在定應執行刑時過度降低刑度，以免使犯行之一未受到充分評價，並考量被告之年齡、刑罰邊際效應及其復歸社會之可能性等情，定應執行刑為有期徒刑6年5月，已詳予審酌刑法第57條之規定及定執行刑之量刑事由，包括上訴意旨之被告犯罪動機、犯罪手段情節、犯後態度、家庭生活狀況等俱予納入其中，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，予以綜合考量，在法定刑度內酌量科刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，所定之應執行刑亦與刑罰經濟、定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的亦無違背，原審所為低度量刑，對照被告之犯罪情節，甚為寬厚再無刑度減讓之空間，應予維持。㈤綜上，本案並無刑法第59條之規定酌減其刑之適用，已如前
述；此外，被告上訴後原審據以量刑之基礎事實並無任何變更，無從對被告更有利之認定，被告以前開理由提起上訴請求再從輕量刑，難認有據，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張雅晴提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 廖 慧 娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 114 年 9 月 30 日附錄本案科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
刑法第247條第1項損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處6月以上5年以下有期徒刑。