臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第830號上 訴 人即 被 告 趙偉宏選任辯護人 詹仕沂 律師
江瑋平 律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第533號，中華民國114年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第50800號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1至2所示各罪之刑之部分及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１各處如附表編號1至2主文欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束，並不得散布甲女之性影像。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院審理時已明示僅就
原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院審理程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第87頁)，故本件被告上訴範圍均只限於原判決量刑及定應執行刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠本案經審理結果，被告所為並無刑之加重或減輕事由之適用
，先予敘明。㈡撤銷原判決之理由：
原審認被告犯拍攝少年性影像等罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應
審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素。查被告提起本案上訴後，已與告訴人即代號BJ000-Z000000000（姓名年籍均詳卷，下稱甲女）達成民事之和解，同意賠償甲女新台幣（下同）60萬元，並當場給付甲女收受完畢，甲女亦於和解時表示願意原諒被告，同意法院對被告給予從輕量刑及緩刑宣告之意旨，有被告提出之和解書及本院公務電話查詢紀錄表在卷可查（見本院卷第85、89頁），可認被告犯後已有努力彌補甲女損害之行為，是被告犯罪後之態度與第一審量刑時相較，顯然較佳，足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌，其量刑即難謂允洽。
⒉刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。且依刑法第57條科刑應審酌之規定，被告犯罪後之態度，足以影響量刑之基礎，而應給予合理之差別處遇。被告提起上訴後，於本院審理時就原審認定之犯罪事實及罪名，均已經坦承不諱並為認罪之陳述，是被告犯罪後之態度與第一審相較，應該有所改善，足以影響法院量刑輕重之判斷。此一有利被告量刑因子之基礎事實既有變更，亦為原審判決時未及審酌者，其量刑尚難謂允洽。
⒊被告上訴意旨以其願意坦承犯行及認罪，犯後態度良好，
且於上訴後已與甲女達成和解及賠償其損害，得到甲女之原諒，量刑之基礎已有變更等為由，指摘原審判決不當，非無理由；且原審所為量刑審酌既有前述不當，結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院將原判決關於如其附表一編號1至2所示各罪之刑之部分，予以撤銷改判。且原判決關於被告如其附表編號1至2所示各罪之刑之部分，既經本院撤銷，則就被告所為定其應執行刑部分，因前開刑之撤銷而失所附麗，亦應一併撤銷。
㈢自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案行為前尚無經法院處刑確定之前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參，素行尚可；被告明知甲女為少年，竟為滿足個人私欲，率然拍攝告訴人如原判決犯罪事實欄所示之本案性影像；又將本案性影像上傳至公開之通訊軟體Telegram（俗稱飛機）之「凡人交換預覽」群組，可供不特定之網友瀏覽，侵害甲女之性隱私，顯有礙於甲女之身心健全發展，自應予以非難。兼衡被告犯罪後於本院審理時已坦承全部犯行，且於上訴後已與甲女達成和解，並已經依約履行全部賠償責任之犯後態度，及甲女於和解時已表明願意原諒被告，同意法院對被告給予從輕量刑及緩刑宣告之意旨等情；並斟酌被告於原審及本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第175頁、本院卷第81-82頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。另本院參酌被告所犯為拍攝少年性影像罪、散布少年性影像罪等犯罪類型之其犯罪態樣、侵害法益雖具備類似性，但造成犯罪之損害非輕微，復衡以其行為次數、情節等個別非難評價，及斟酌被告犯數罪所反應人格特性，並考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，依被告年紀與其前述生活與經濟狀況等情狀衡酌刑罰對其產生之效果而為整體評價後，定應執行刑如主文第2項所示。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案
紀錄表在卷足稽，且被告提起本案上訴後，已於本院審理時承認犯行，坦然接受審判；且與告訴人達成民事之和解，同意賠償告訴人60萬元，並當場給付告訴人收受完畢，告訴人亦於和解時表示願意原諒被告，同意法院對被告給予從輕量刑及緩刑宣告之意旨，有被告提出之和解書及本院公務電話查詢紀錄表在卷可查（見本院卷第85、89頁），可認被告犯後已有努力彌補告訴人損害之行為，並已獲得告訴人之諒解。且查被告年紀尚輕，本案拍攝之少年性影像是在男女交往期間所為之不當行為，後又為思慮未足而為散布少年性影像行為，確因此造成告訴人之損害；惟被告既尚知彌補過錯，經此偵、審程序，當知警愓，應無再犯之虞，本院認被告所科之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。另為警惕被告日後審慎行事，使其深切體認兒童及少年性剝削防制條例藉由防止兒童及少年從事任何非法性活動，保障兒童及少年身心健康與健全成長之立法目的，仍有科予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教育課程3場次，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，且不得散布甲女之性影像，期使被告能藉此明瞭其行為所造成之危害，培養正確法治觀念。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 游秀雯法 官 林源森以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍中 華 民 國 114 年 11 月 19 日附錄論罪科刑法條全文：修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第 1 項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第 1 項至第 3 項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 犯罪事實 主 文 （僅列出與上訴範圍有關之刑，原判決關於沒收部分不在上訴範圍，爰不予列載） 備註 1 原審判決附表一編號1 Ａ０１所犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年壹月。 2 原審判決附表一編號2 Ａ０１所犯散布少年性影像罪，處有期徒刑壹年肆月。