臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第940號上 訴 人即 被 告 黃柏誠上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第257號，中華民國114年6月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第18479號），提起上訴，並經臺灣彰化地方檢察署114年偵字第17176號併卷，本院判決如下：
主 文原判決關於事實一㈡部分、定執行刑部分，均撤銷。
黃柏誠被訴民國113年6月5日22時17分轉讓愷他命部分（即起訴書犯罪事實一㈡部分）無罪。
其餘上訴駁回（即原判決事實一㈠部分）。
事 實
一、黃柏誠明知黑市流通之愷他命為第三級毒品，亦屬未經核准擅自製造之偽藥，仍基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，為下列行為：
㈠黃柏誠於民國（下同）113年6月5日21時24-25分許，在彰化
縣○○鎮鎮○○街00號前，將摻有愷他命之香菸（下簡稱:K菸）各一根，轉讓給趙志瑋、蕭惟駿當場點燃施用（原判決誤寫為21時30分轉讓）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力:
一、被告否認證人趙志瑋警、偵訊供述之證據能力。首先，證人趙志瑋之警訊筆錄確實是典型傳聞證據，本院同意該警訊筆錄不得作為對被告不利之證據，沒有證據能力。但證人趙志瑋於檢察官偵訊中具結後陳述部分，乃是檢察官依法定程序取得之證據，形式上沒有瑕疵，依據刑事訴訟法第159條之1第2項具有證據能力。
二、除證人趙志瑋警偵訊陳述外，本案所引用以下卷內被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於準備程序同意有證據能力；檢察官與被告於本案辯論終結前也未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第61、111頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為詐欺、洗錢罪之認定事實之證據，仍為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
三、以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由:
一、上揭犯罪事實一㈠，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，被告並陳稱:我們那天晚上本來要烤肉，我們在那邊等屋主，屋主說要加班沒有辦法回來，我們臨時起意抽菸，我只有拿K菸給趙志瑋、蕭惟駿一次，那是同一個時間點轉讓，我們三個人一人抽一根K菸而已。我有進去屋子跟他們家長輩打招呼聊天，等不到我朋友回來，我還沒有烤到肉就離開，我記得那天盒子裡面只有3根K菸，警察現場採證也只有3根K菸菸蒂（準備程序）。我當時就只有帶3支K菸，包括我自己一人一支K菸，我自己還有正常的七星煙，我們本來要烤肉，但屋主都沒有回來，所以我們抽煙完就散會了（審理程序）。
二、113年6月5日錄影畫面上21:23:27時間，被告剛騎機車到案發地點，21:23:54停妥機車後，證人趙志瑋、蕭惟駿從屋裡走出來，21:24:12三人聚在一起開始分香菸，21:25:19三人已經點著香菸開始抽菸、21:25:30至21:28:05三人邊抽菸邊聊天、到21:34:42蕭惟駿先走進去屋內，外面剩下被告與趙志瑋，以上有監視器畫面擷取照片可證(本院卷第69-83頁）。三人後來都進去屋內，22:03:17有證人趙志瑋走出來，並使用打火機點菸，22:04:35證人蕭惟駿出來外面使用打火機點菸，22:07:21證人趙志瑋把菸蒂丟到地上踩熄；22:12:32證人蕭惟駿把菸蒂丟到地上踩熄；兩人先後回到屋內。22:1
7:10起被告、證人趙志瑋、蕭惟駿先後從屋裡走出來，開始有點香菸動作，22:18:01證人趙志瑋已經在抽菸，但證人蕭惟駿還在點香菸，後來到22:18:24被告騎上機車離開現場，以上有監視器畫面擷取照片可證（本院卷第85-101頁）。
三、翌日（6日）上午，警方前往現場撿拾菸蒂，採到三根K菸菸蒂，有現場採證照片可證(他卷第47至48頁)，經送鑑定確定有愷他命成分反應，此有衛生福利部草屯療養院113年7月2日草療鑑字第1130600432號鑑驗書(他卷第49頁)。警方依據街口監視錄影所拍攝到之汽車照片、機車照片，查悉是黃柏誠、趙志瑋、蕭惟駿，並通知到警局說明並指認身分、進行驗尿，此有000-000普通重型機車及000-0000普通重型機車之車籍資料(他卷第67頁、第77頁)、證人蕭惟駿指認犯罪嫌疑人紀錄表(他卷第185至187頁)、證人趙志瑋自願受採尿同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單(他卷第139至141頁)、證人蕭惟駿委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、自願受採尿同意書(他卷第189至191頁)、被告搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索及扣案物品照片(他卷第239至249頁、第263至269頁)、證人趙志瑋正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(報告編號：R00-0000-000)(偵卷第19頁)、證人蕭惟駿正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(報告編號：R00-0000-000)(偵卷第20頁)在卷可佐。
四、證人趙志瑋於偵查官偵訊時，證述上述113年6月5日錄影畫面上21:30前後的抽菸行為，確實是吸食K菸(他卷第211至217頁)。核與證人蕭惟駿於警詢及偵查證述(他卷第179至183頁)情節相符，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
五、本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
參、所犯罪名、罪數:
一、法條釋疑
㈠ Ketamine(愷他命、K他命)俗稱K仔、Special K或K，為非巴比妥鹽類之麻醉劑，本來是一種用於人或動物麻醉之速效、全身性麻醉劑，會使病人產生與現實環境解離(dissociative)的麻醉作用。所以愷他命列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥；又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號等函文可參(最高法院107年度台上字第1090號刑事判決意旨參照)。㈡被告自承就犯罪事實一㈠攜帶至現場之愷他命，係以事先摻入
香菸方式提供證人趙志瑋、蕭惟駿施用，有扣案K菸菸蒂可證，可見並非注射針劑，自非合法製造，而屬國內違法所製造之偽藥無誤。
二、罪名:㈠按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。被告就犯罪事實一㈠轉讓偽藥即第三級毒品愷他命與證人趙志瑋、證人蕭惟駿，均係成年人，無證據證明被告轉讓愷他命之淨重已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款關於第三級毒品淨重20公克以上，合先說明。
㈡是核被告就犯罪事實一㈠所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢藥事法並無持有偽藥罪之處罰規定，而本案亦無證據被告轉
讓之前所持有第三級毒品淨重達5公克以上（即不構成毒品危害防制條例第11條第5項），故並無轉讓吸收持有的問題。
三、罪數:按藥事法對轉讓偽藥行為設有刑罰規定，旨在遏止偽藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓偽藥與數人者，所侵害之法益即僅為一社會單一法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院83年度台上字第234號刑事裁判參照）。被告就犯罪事實一㈠於同一時、地，以一行為同時轉讓愷他命與證人趙志瑋、證人蕭惟駿，所侵害之法益為單一社會法益，應僅論以一罪。
四、刑之減輕:按經依法規競合之例，雖擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽(禁)藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告於偵查及審判中均自白上述犯罪事實一㈠之轉讓偽藥犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
肆、量刑審查、駁回上訴之理由、沒收:
一、就上述犯罪事實一㈠部分，原審有敘述量刑理由「爰審酌被告明知愷他命為管制藥品暨毒品，對人身心戕害之嚴重性，政府明令禁絕偽藥之流通，竟仍罔顧他人健康，無視法紀，轉讓偽藥愷他命與他人施用，除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安；被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告自述國中畢業之智識程度，從事白牌計程車司機，月收入約新臺幣3萬5千元，離婚有3個小孩，須扶養其中1個小學一年級的小孩之生活狀況」等一切情狀，量處「處有期徒刑參月」，原審已經考量各項對被告有利不利之因素，適度量刑。被告上訴後也沒有提出足以動搖量刑之新證據，故難認原審量刑有何明顯瑕疵。
二、被告於原審被判決二罪，被告只承認一罪而提起上訴，本院就原判決事實一㈡撤銷改判無罪（詳如後述），但就被告所犯上述犯罪事實一㈠部分，原審判決證據明確，量刑亦屬妥適，被告就犯罪事實一㈠之上訴，應予駁回。
伍、無罪部分（即撤銷部分）:
一、公訴意旨略以：被告黃柏誠明知愷他命為第三級毒品，亦屬未經核准，擅自製造之偽藥，仍基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意...㈡於113年6月5日22時17分許，在彰化縣○○鎮鎮○○街00號前，將摻有愷他命之香菸轉讓給趙志瑋施用1次，因認被告此部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌（即原審判決事實一㈡部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決足資參照）。
三、公訴意旨認被告係以:被告警偵訊中自白、證人趙志瑋於警詢及偵查證述、監視錄影畫面、扣案菸蒂送驗之衛生福利部草屯療養院113年7月2日草療鑑字第1130600432號鑑驗書等為證據。
四、訊據被告否認有起訴書犯罪事實一㈡部分之犯罪，辯稱:我只有21時許拿給趙志瑋一根K菸而已，我們有抽菸的習慣，我們會互相請抽菸。我記得那天盒子裡面只有3根K菸，警察現場採證也只有3根，哪來的第4根，剩下的都是正常的煙，趙志瑋說我給他兩根K菸是他記錯了，如果他堅持拿到2根K菸，請他提供證據。我接到一審判決後，覺得這樣不公平，我有請教律師（準備程序）。我只有在21時許請趙志瑋、蕭惟駿一人一支K菸而已，我知道這是錯的行為，因為K菸摻下去是化學成分，點火後若沒有一直吸會熄滅，他們可能熄滅之後又點火再吸。22時17分我沒有請趙志瑋抽K菸，當天我只有帶3支K菸而已，警方在現場也只有採到3支K菸菸蒂，如果有第4支菸蒂，我如何否認，請趙志瑋提出第4支K菸菸蒂的證據（審理筆錄）。
五、經查：㈠本案是因為案發地點附近居民常常聞到類似燃燒塑膠的臭味
，因而於113年5月12日匿名檢舉（他字卷第19頁以下），而前述引用監視錄影器鏡頭，也可能是為蒐證而刻意準備的。當上述113年6月5日晚間又有人抽K菸散發臭味後，警方已經於翌日（即113年6月6日）15:06派員到現場撿拾菸蒂，撿到三根菸蒂，送驗呈現有愷他命成分。因為只有採集到三根菸蒂，而監視錄影器拍到113年6月5日21:24至21:34之間，就是被告、證人趙志瑋、證人蕭惟駿三個人聚在一起分香菸、抽菸聊天。被告要送人K菸，不可能只送給趙志瑋而不給蕭惟駿。如果證人趙志瑋、證人蕭惟駿在現場抽K菸（享受麻醉藥帶來的迷幻感覺），被告不可能在現場乾瞪眼，而不與其二人一起抽K菸，況且這些K菸還是被告準備的，故監視錄影器拍到113年6月5日「21:24至21:34」，三個人第一次在一起抽菸聊天時，應該就是三個人抽三支K菸，與現場撿到三根K菸蒂吻合。
㈡警方以巷口監視錄影器的方式持續蒐證，從監視錄影畫面中過濾出113年6月5日、113年6月28日、113年7月6日三次可疑行為，後續才約談證人。而警方113年11月7日第一次將證人趙志瑋約談到案時（他卷第127至133頁筆錄），距離113年6月5日已經過去5個月了，就算證人趙志瑋此時警訊筆錄指認，也不是案發初供，因為證人的記憶也可能模糊或錯誤。
㈢證人趙志瑋於113年11月7日警詢及當日檢察官偵查時，固然
陳述「被告拿2根愷他命香菸給我施用」證述(他卷第128、213頁）。證人蕭惟駿於113年11月7日警詢及當天偵查證述中說「被告請我吸食一根K菸」(他卷第181、213頁)。證人的指認內容雖然尚稱清楚，但無法擔保一定是正確的，因為證人指證的是幾個月以前的事情。其實113年6月5日21時許、22時許，三個人都有聚在外面抽菸的錄影畫面。證人蕭惟駿指認「被告請我吸食一根K菸」，也就是指「21:24至21:34」之間第一次在外面抽菸的過程中抽的是K菸，22時許沒有拿到K菸。
㈣關鍵監視錄影如下:
（22:17:07截圖，向下箭頭是穿著黑色衣服的被告，被告當時嘴巴吐出煙霧，表示被告已經先開始抽菸，向上箭頭是證人趙志瑋，跟在被告身後）
（22:17:15截圖，向下箭頭是被告已經走到電線桿後面繼續抽
菸，向上箭頭是證人趙志瑋要開啟自己機車置物箱，向左箭頭是證人蕭惟駿，剛從屋內走出來）（22:17:16截圖，向上箭頭是證人趙志瑋開啟自己機車置物箱，拿東西出來）（22:17:23截圖，向上箭頭是證人趙志瑋，已經從置物箱中拿到東西，但這東西要斜著倒一下，才會出來）（22:17:28截圖，向上箭頭是證人趙志瑋，左手上拿是一根香菸。所以證人趙志瑋是從自己機車置物箱拿出香菸）
㈤從監視錄影器畫面可知，22時17分許證人趙志瑋是從自己機
車置物箱中拿出香菸，不是被告掏出香菸請趙志瑋使用的。起訴事實一㈡是否為真，已大有可疑。且警方翌日（即113年6月6日）15:06派員到現場撿拾菸蒂，只撿到三根K菸菸蒂，並沒有如證人趙志瑋所述有第4根K菸之證據。㈥又監視錄影畫面中22:18:01證人蕭惟駿（即穿著灰色T恤胖胖
的男生）也有打用打火機點火抽菸的動作（即本院卷第99頁截圖）。如果起訴事實一㈡為真，那就是22時17-18分許，被告拿出K菸請證人趙志瑋施用，但刻意不給證人蕭惟駿施用，故意把證人蕭惟駿晾在一邊。被告如果有這種差別待遇的做法，日後在朋友圈內可能會很尷尬，起訴事實一㈡真實性存疑。
六、綜上所述，監視錄影器畫面並沒有拍到22時17-18分被告轉讓K香菸給證人趙志瑋之事實，趙志瑋其實是從自己機車置物箱中取出香菸的。其餘證據亦未達毫無懷疑之程度，不能證明起訴事實一㈡存在，原審誤為被告起訴書犯罪事實一㈡部分之有罪判決，已有不當，應由本院將原審關於被告此部分判決撤銷，重新諭知被告此部分無罪。原審定執行刑部分也一併撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 114 年 11 月 13 日