臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第950號上 訴 人即 被 告 林育賢
陳伯諭
吳瑞強共 同選任辯護人 汪紹銘律師上列上訴人即被告等因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1073號中華民國114年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第24028號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林育賢、陳伯諭及吳瑞強部分，均撤銷。
林育賢犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴致生公眾及交通往來危險罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳伯諭犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴致生公眾及交通往來危險罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳瑞強犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴致生公眾及交通往來危險罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林育賢、陳伯諭、謝進財（業經原判決處有期徒刑8月確定）、吳瑞強及其餘數名真實姓名年籍不詳、身著粉色上衣之成年人士於民國113年4月14日晚間，在臺中市○○區○○路000號前之「北門口福德祠」點心站，擔任大甲鎮瀾宮天上聖母遶境志工。1名真實姓名年籍不詳、身著黑衣之成年男子（下稱Ａ男，無證據證明為未成年人，且未到案）於同日20時35分許，於媽祖神轎遶境至該處時，靠近媽祖神轎，林育賢自認Ａ男欲動手搶轎，上前告知其等在護轎，要求Ａ男不要靠近，惟Ａ男仍持續往神轎靠近，林育賢、陳伯諭、謝進財、吳瑞強及2名身穿粉紅色上衣、白色帽子之成年男子（下稱Ｃ男、Ｄ男）均明知該處為公共場所，人潮擁擠，於該處聚集三人以上發生衝突，會造成公眾或他人恐懼不安，波及其他參與遶境之民眾，竟基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴致生公眾及交通往來危險之犯意聯絡，先由林育賢與Ａ男相互拉扯、推擠，再由Ｃ男、Ｄ男以手推Ａ男，Ｄ男另以雙手推Ａ男背部，謝進財則向Ａ男右臉揮拳，陳伯諭再向Ａ男揮拳，謝進財、林育賢並以手部揮打Ａ男，Ａ男旋衝向謝進財、林育賢方向，朝謝進財頭部揮拳，謝進財、林育賢、吳瑞強、Ｄ男皆朝Ａ男揮拳，並將Ａ男包圍，Ａ男遭撂倒往地面跌坐，謝進財用腳踹向Ａ男下肢，Ａ男起身再與林育賢拉扯，將林育賢推撞至民宅騎樓內，雙方相互推擠，隨後Ａ男跌倒在地，Ｃ男、吳瑞強走向Ａ男方向，用腳踹向Ａ男，以此方式聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾及交通往來之危險，妨害公共秩序及公眾安寧。嗣因員警於網路巡邏時發現上揭衝突影片，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局（下稱大甲分局）報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告林育賢、陳伯諭及吳瑞強（下稱被告林育賢、被告陳伯諭及被告吳瑞強）及其等選任辯護人於本院準備程序時表示沒有意見，同意有證據能力，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，本院認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形
，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告林育賢坦承上開犯罪事實不諱（見本院卷第177頁）。被告陳伯諭、吳瑞強均坦承於上揭時、地，擔任「北門口福德祠」點心站志工等情不諱，惟均矢口否認有何在公共場所聚集三人以上下手實施強暴致生公眾及交通往來危險犯行，被告陳伯諭辯稱：伊未與Ａ男發生衝突，未向Ａ男揮拳，只是要去勸架，想要把雙方拉開，未對Ａ男傷害或揮拳云云（見本院卷第92、178頁）；被告吳瑞強辯稱：伊無打Ａ男的意思，也是在勸架，影片並未明確看到伊有對Ａ男揮拳或踹Ａ男，伊從頭到尾都只是站在後方而已云云（見本院卷第92、178頁）。然查：
㈠被告林育賢、陳伯諭、吳瑞強、謝進財與其餘數名真實姓名
年籍不詳、身著粉色上衣之成年人士於113年4月14日晚間，在臺中市○○區○○路000號前之「北門口福德祠」點心站，擔任大甲鎮瀾宮天上聖母遶境志工，及媽祖神轎於當日20時35分許遶境至該處時，被告林育賢見Ａ男靠近媽祖神轎，自認Ａ男欲動手搶轎，上前告知其等在護轎，要求Ａ男不要靠近，因Ａ男仍持續往神轎靠近，便與Ａ男發生拉扯、推擠等情，業據被告林育賢、陳伯諭及吳瑞強於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並有大甲分局偵查隊113年4月16日職務報告、網路影音畫面翻拍照片、現場錄影畫面翻拍照片等件在卷可稽，此部分事實堪以認定。雖被告陳伯諭、吳瑞強均辯稱在場勸架，未對Ａ男揮拳、踢踹云云，然經本院勘驗警察網路巡邏影片光碟檔案「000000000.055822」，勘驗結果如下：「身穿黑色上衣之男子（下稱Ａ男）與被告林育賢在繞境之民眾之中，相互拉扯、推擠，旁邊一名身穿粉色上衣、戴白帽之男子（下稱Ｃ男）用手推向Ａ男，Ａ男往畫面左側移動，期間一名女子（下稱Ｂ女）在Ａ男與被告林育賢拉扯中倒下，此時人潮往兩側、前後方散去，Ｂ女欲拉住Ａ男，此時Ａ男與被告林育賢手部糾纏在一起，Ｃ男則在兩人中間，欲將兩人分隔開，被告陳伯諭走向被告林育賢、Ａ男方向，將兩人隔開，此時神轎旁已有部分民眾看向林育賢等人。另一名身穿粉色上衣、頭戴白帽之男子（下稱Ｄ男）用雙手推Ａ男，再以雙手推Ａ男之背部，被告謝進財自畫面左側出現，並向Ａ男右臉揮拳，另名身分不詳身著黑色上衣男子，欲將謝進財隔開，被告陳伯諭再向Ａ男揮拳，被告謝進財、林育賢並以手部揮打Ａ男，Ａ男往畫面右側離開後，旋即再衝向被告謝進財、林育賢之方向，並朝被告謝進財頭部揮拳，被告謝進財帽子掉落地面，被告謝進財、林育賢、吳瑞強、Ｄ男皆朝Ａ男揮拳並將Ａ男包圍，Ａ男遭撂倒在地面，往畫面下方跌坐，後方人群並因而往後退去及閃避，被告謝進財並用腳踹向Ａ男下肢，Ａ男起身再與被告林育賢拉扯在一起，並將林育賢推撞至民宅騎樓內，雙方相互推擠，隨後Ａ男跌倒在地，Ｃ男、被告吳瑞強走向Ａ男方向，並用腳踹向Ａ男」，有本院勘驗筆錄及錄影檔案擷圖3張在卷（見本院卷第91、95至99頁）。
依此，被告陳伯諭、吳瑞強見被告林育賢與Ａ男發生拉扯、推擠行為，及被告林育賢、謝進財進而出手揮打Ａ男後，旋即分別對Ａ男為揮拳、踢踹行為，應可認定。被告陳伯諭、吳瑞強前揭辯解，與本院勘驗筆錄不符，並非可採。
㈡按刑法第150條第1項之罪，倘3人以上在公共場所或公眾得出
入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能。又本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，但若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰（刑法第150條第1項之修正理由參照）。因之，為避免單一行為人參與群體暴力威脅行動時，利用群體激憤加乘效果，而擴大侵害範圍至不特定他人，既便下手實施強暴或脅迫之人，雖僅對於特定人或物為之，如倚恃群體暴力威脅情緒或激情氛圍下，呈現彼此串連的高度失控危險性，並在群體效應放大下，波及蔓延至周邊不特定多數之人或物，因此產生外溢作用，致使公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，即該當本罪之構成要件（最高法院114年度台上字第3950號判決意旨參照）。查，本案案發地點為臺中市○○區○○路000號前，該處為供公眾通行、車輛往來之處所，案發時因大甲媽祖神轎遶境，道路上聚集大量跟隨媽祖神轎遶境活動而行走在神轎周圍之民眾，而被告林育賢、陳伯諭、吳瑞強、謝進財與其餘數名真實姓名年籍不詳、身著粉色上衣之成年人士均係臺中市○○區○○路000號前之「北門口福德祠」點心站志工，自認Ａ男靠近神轎之舉動係意圖搶轎，為從事「護轎」行為，要求Ａ男不要靠近神轎未果，即先由被告林育賢對Ａ男為拉扯、推擠、揮拳等行為，再由謝進財、被告陳伯諭、被告吳瑞強等人加入被告林育賢之舉動，對Ａ男分別為揮拳、踢踹等行為，共同對Ａ男施以強暴行為，足認其等於聚集時即對將實施強暴行為有所認識，而具有妨害秩序罪犯意聯絡。再參以被告林育賢等人對Ａ男為前揭強暴行為時，Ａ男遭撂倒跌坐地面，後方人群因而往後退去及閃避，且謝進財用腳踹向Ａ男下肢，Ａ男起身再與被告林育賢拉扯在一起，並將林育賢推撞至民宅騎樓內，益徵被告林育賢等人雖僅針對特定人即Ａ男為前揭強暴行為，惟被告林育賢等人既係倚恃其等「護轎」之激情氛圍，呈現彼此串連的高度失控危險性，並已蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，客觀上已造成在該場合之公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，進而致生公眾、交通往來危險情事。至於本院勘驗錄影檔案時，雖「見在旁圍觀或參與繞境之民眾並無發生推擠、恐慌或爭相逃離現場之情形，且除上開人等外，並無其他非兩方陣營之人參與其中，期間尚有多位在旁圍觀之民眾拿起手機針對上開衝突過程拍攝影片，手機鏡頭尚跟隨上開人等移動的方向拍攝，並無擔心自己遭受衝突波及之情形」等情（見本院卷第91頁），然被告林育賢等人對Ａ男施以強暴行為時，當時有眾多民眾圍繞在媽祖神轎周圍進行遶境活動，人潮洶湧，稍有不慎，即有可能造成推擠、踩踏等行為，且被告林育賢等人對Ａ男實施之強暴行為，既有可能煽起集體情緒失控，而波及蔓延周邊不特定之人或物，且被告林育賢對Ａ男所為前揭舉動，亦因謝進財、被告陳伯諭及吳瑞強等人陸續加入，衝突地點自媽祖神轎後方延伸至民宅騎樓，圍觀民眾亦因而「往後退去及閃避」，縱有部分民眾不顧自身安危，手持手機拍攝被告林育賢等人與Ａ男之前揭衝突經過，仍無礙於被告林育賢等人所為該當於本案構成要件之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告林育賢、陳伯諭及吳瑞強犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠核被告林育賢、陳伯諭及吳瑞強所為，均係犯刑法第150條第
2項第2款、第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴致生公眾及交通往來危險危險罪。
㈡被告林育賢、陳伯諭、謝進財、吳瑞強及Ｃ男、Ｄ男就上開犯
行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈢按刑法第150條第2項之規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行
為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），固然屬於刑法分則加重之性質，惟依上述條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故刑法第150條第2項所列各款雖屬分則加重，惟其法律效果則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第2款及第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。查，被告林育賢、陳伯諭、謝進財、吳瑞強及Ｃ男、Ｄ男均為「北門口福德祠」點心站志工，僅因自認Ａ男欲搶轎，無視當時大甲媽祖神轎繞境經過該處，該處人潮擁擠，稍有差池，可能波及參與繞境民眾及車輛，對Ａ男施以強暴行為，對公眾及交通往來已生顯著危險，嚴重危害公共安寧秩序，有必要依刑法第150條第2項規定加重其刑，爰均依法加重其刑。辯護意旨稱本案並無依上開規定加重其刑之必要（見本院卷第136至139頁），尚非可採。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。此所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。故有偵查犯罪職權之公務員不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬「未發覺」（最高法院108年度台上字第1790號判決意旨參照）。又按犯罪行為人在其犯罪未被刑事追訴機關發覺前，向該管公務員申告其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，不以言明自首並願接受裁判為必要，且縱於嗣後之偵查、審理程序又為與其初供不一致之陳述，甚至否認犯罪，仍無礙自首之成立（最高法院112年度台上字第1679號判決意旨參照）。查，臺中市政府警察局大甲分局偵查佐Ａ０１於本院審理時證稱：本案係警方執行網路巡邏，見本案地點發生衝突，而主動偵查，當時Ａ男並未報案，且不知Ａ男及身穿粉紅色服裝志工等人之真實身分，因此拿影片給點心站負責人觀看，請負責人詢問這些人是誰。當初在臉書上看到有人傳此影片，根據影像擷圖已經懷疑這些人涉嫌妨害秩序，但還不知道動手打人的涉嫌人可能是被告林育賢等人，當天晚上都查不出來，也是拜託負責人趕快幫我找出來，被告林育賢等人是當天下午過來，來的時候才跟我們說他是林育賢，因此本案是先跟點心站負責人聯繫，然後負責人就通知被告林育賢等人主動到大甲分局偵查隊說明，在被告林育賢等人尚未到大甲分局前，只知道影片上有人出手，但不知涉嫌人之年籍資料及真實身分等語甚詳（見本院卷第185至188頁）。依此，偵查佐Ａ０１於113年4月14日晚間執行網路巡邏時，僅得悉本案犯罪事實發生，而不知犯罪行為人為何人，係請「北門口福德祠」點心站負責人詢問這些人是誰後，被告林育賢、陳伯諭、吳瑞強及謝進財即於翌（15）日下午至大甲分局，並向偵查佐Ａ０１告知自己真實姓名、年籍資料。是大甲分局偵查佐Ａ０１雖因網路巡邏而知悉犯罪事實，惟被告林育賢、陳伯諭、吳瑞強及謝進財於偵查佐Ａ０１尚不知犯罪人為何人前，主動至大甲分局向偵查佐Ａ０１表明為犯罪行為人，符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。至於檢察官論告意旨稱：被告林育賢、陳伯諭、吳瑞強否認主觀犯意而否認犯行，無自首之意等語（見本院卷第182頁），然被告林育賢、陳伯諭、吳瑞強於113年4月15日自動至大甲分局偵查隊接受警詢後，於歷次偵、審中均有到案，並於原審準備程序及審理時均自白犯行（見原審卷第69至73、77至88頁），並無拒不到案或逃匿等逃避接受裁判之情事，雖被告陳伯諭、吳瑞強於本院審理時否認犯罪（見本院卷第178頁），仍無礙自首之成立，併此說明。
㈤按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而
出於不得已之行為，不罰；但避難行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第24條第1項定有明文。該條項所規定緊急避難行為，必須在客觀上係不得已，亦即須因自己或他人之生命、身體、自由、財產正處緊急危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。查，本案係被告林育賢等人自認Ａ男欲搶轎，而對Ａ男施以強暴行為，並未存在自己或他人之生命、身體、自由、財產處於緊急危難之情狀存在。辯護人主張本案有緊急避難之適用云云（見本院卷第132、133頁），顯非可採。
四、撤銷改判部分㈠原審以被告林育賢、陳伯諭、吳瑞強犯行事證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟查，被告林育賢、陳伯諭、吳瑞強所為均符合自首要件，原審疏未審酌及此，容有未洽。被告林育賢、陳伯諭及吳瑞強上訴意旨指摘及此，為有理由，雖其餘上訴意旨均無理由，惟原判決既有上開瑕疵，即屬無法維持，自應由本院將原判決關於被告林育賢、陳伯諭、吳瑞強部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林育賢、陳伯諭、吳瑞
強僅因自認Ａ男欲搶轎，不顧該處人潮擁擠，在該處群聚三人以上發生衝突，會造成公眾或他人恐懼不安，波及其他參與遶境之眾多民眾，竟仍對Ａ男實施強暴行為，致生公眾或交通往來之危險，對公眾安寧及社會安全秩序造成相當程度之滋擾，所為實有不該，及被告陳伯諭、吳瑞強雖於本院審理時翻異前詞否認犯行，被告林育賢則於原審及本院審理時均為認罪之表示，惟本案起因乃被告林育賢對Ａ男施以強暴行為，其情節重於被告陳伯諭、吳瑞強，量刑自應高於被告陳伯諭、吳瑞強，暨其等分別於原審及本院審理時自陳之生活、經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，各量處如主文第2至4項所示之刑，及均諭知如易科罰金之折算標準。
五、末按前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1項第1款有明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。又前受有期徒刑之宣告確定，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第76條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。次按刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。經查，被告林育賢前因妨害秩序等案件，經原審法院以113年度訴字第1121號判決處有期徒刑6月，如易科罰金以1000元折算1日，緩刑2年確定（其餘附加條件不予贅列），緩刑期間至115年11月11日止，有法院前案紀錄表在卷，被告林育賢現仍於緩刑期間，不符合刑法第74條規定宣告緩刑之要件，不得宣告緩刑。另被告陳伯諭、吳瑞強均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可參，固符合刑法第74條第1項第1款之規定，惟其等所為可能煽起集體情緒失控，妨害社會治安，為使被告陳伯諭、吳瑞強知所警惕，防杜再犯，難認所宣告之刑有暫不執行為適當之情形，不宜宣告緩刑。辯護人辯護意旨請求併予宣告緩刑（見本院卷第139、140頁），亦非可採。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅、李承諺提起公訴，由檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 115 年 1 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。