臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第977號上 訴 人即 被 告 廖俊南選任辯護人 蕭博仁律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第780號中華民國114年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第8139、第9160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、廖俊南明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年9月28日17時26分許，在南投縣南投市南崗二路(起訴書誤載為一路)與民族路交岔路口處（即南投縣議會旁），以新臺幣（下同）4,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重3.35公克）予張世昌。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、事實認定㈠上揭事實，業經上訴人即被告廖俊南（下稱被告）坦承不諱
（第8139號偵查卷第174頁，原審卷第91、155頁，本院卷第158頁），並有證人張世昌之證述可證，且有通聯調閱查詢單（0000-000000、申設人郭○圓即廖俊南之母）、遠傳資料查詢（0000-000000雙向通聯紀錄）、台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、通聯調閱查詢單（0000-000000、申設人劉○凱、張世昌持用）、車輛詳細資料報表（4082-LD號自用小客車）、彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片及扣押物品照片、扣押物、監視器影像擷取照片及蒐證照片在卷可佐，被告之自白應可採信。㈡按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度
刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒刑責而提供愷他命予他人。況購毒者即證人張世昌於警詢中供稱：112年9月28日第二級毒品係向綽號阿南的男子購買等語（第8139號偵查卷第254頁），其僅知悉被告之綽號，足見購毒者與被告不熟，被告與之非親非故，其販賣毒品應有營利之意圖甚明。
㈢按販賣毒品之核心內涵著重在出售，祗要行為人銷售賣出毒
品行為業已完成，即屬販賣毒品既遂。亦即，行為人若意圖營利，已著手於販賣行為，應以是否已經合意交付毒品，作為判斷既、未遂之準據。被告於警詢中雖曾供稱，當天在車上張世昌給我的4500元，我有給他（甲基）安非他命，但他離開後，我數錢時發現其中有一張千元鈔票是假鈔，我趕快開車過去把他攔下，然後跟他說毒品還給我，我把錢還給你等語（第8139號偵查卷第55頁），惟被告販賣甲基安非他命之犯行在其交付甲基安非他命與張世昌時即已既遂，至其後被告發覺購毒者所交付之價金有假鈔一張而解約還錢，亦僅是被告成立既遂犯後之糾紛，被告仍成立販賣毒品既遂罪，況張世昌於其後之112年10月1日經警查獲後供稱，其為警方在住處抽屜錢包中查獲假鈔1千元2張，500元5張，是朋友老A，叫其換真鈔，其即留著，等找到那個朋友再跟他換回真鈔，所以一直留著沒有用，其曾於112年9月28日向綽號阿南之男子以4500元購買甲基安非他命，買完後即回家等語（第8139號偵查卷第254頁），另於113年5月10日之偵查時亦供稱，向被告購買毒品沒有拿假鈔給被告，當時拿真鈔給被告，與被告交易毒品時沒有拿假鈔出來過等語（前揭偵查卷第186頁），亦無從證明張世昌曾以假鈔向被告購買毒品，是本案被告販賣毒品應已構成既遂犯行。
㈣本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重及減輕：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵該類型犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告就本件犯行，於偵查、審理中對於是基於販賣之意思，而交付毒品並收受款項等情（第8139號偵查卷第174頁、原審卷第91、155頁、本院卷第158頁），始終坦承，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告雖於偵查中稱交易完成後，因為收到假鈔要求解除買賣契約，交易沒有完成等語，然此部分係因被告對於法令之誤解，且被告既然已經對於構成要件事實均坦承不諱，自不影響上開減刑之認定，併此敘明。
㈡除數罪併罰外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，
各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。檢察官雖以被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經執行完畢後五年內再犯本罪等語，惟查，本件被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以108年度聲字第1800號裁定應執行有期徒刑6年2月確定，被告入監執行後，於111年1月24日假釋出監，嗣經撤銷假釋後，於113年5月8日再行入監等情，有被告前案紀錄表在卷可佐，則被告為本件犯行之112年9月28日，前開案件均尚未執行完畢，本件自不符累犯之要件，檢察官上開主張容有誤會。
㈢本件被告雖然於警詢中供稱其施用毒品來源為「張高彰」等
語（第8139號偵查卷第207頁），然「張高彰」已因他案遭查獲偵辦，非因被告之供述而查獲等情，有彰化縣警察局北斗分局函文及其檢附之職務報告在卷可佐（原審卷第107至109頁，本院卷第113至115頁），另承辦本案之檢察官亦函覆稱該署查無因被告張高彰販賣毒品而遭起訴之案件（本院卷第125頁），本院依址傳喚張高彰到庭作證，惟其未到庭，有送達證書、報到單可參（本院卷第137、155頁），被告於本院審理中亦供稱，其與張高彰之交易毒品係其二人面對面交易，沒有第三人在場，也無交易之通聯資料等語（本院卷第162頁），此部分僅被告之指述，並無其他之佐證，尚無從認定因被告之供述而查獲毒品來源或共犯，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，惟仍作為依刑法第57條量刑之考量，併此敘明。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告先前已有施用毒品之前科紀錄，已深知毒品殘害身心甚鉅，未能戒除惡習反而更進一步販賣第二級毒品，尚無客觀上足以引起一般同情，宣告法定最低刑度仍嫌過重情況，自無從依刑法第59條減輕刑度之餘地，附此敘明。
四、本院判斷㈠原判決以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用毒品危害
防制條例第4條第2項等規定，及以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品前科，知悉毒品甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣上開毒品予施用者，增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害；再衡酌被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量，惟念其於犯罪後始終坦承犯行，且提供毒品來源「張高彰」資訊供調查(惟不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件已如前述)等犯後態度；再考量其年齡、教育程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。沒收部分並說明:扣案之電子磅秤1台、SAMAUNG牌行動電話1支(含SIM卡1張)，為被告本件犯賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。本件被告與證人張世昌交易之金額為4500元，然其中1000元為偽鈔(雖證人張世昌否認，然為被告有利之認定，故認其中1000元為偽鈔)，爰認定被告實際獲得之犯罪所得為3500元，依刑法第38條之1第1、3項之規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡本院核原判決之認事用法均無不當，量刑及沒收亦適當、合
法，被告上訴意旨以本案應僅構成未遂犯，並有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用等語，指摘原判決不當，依前述之說明，被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 周 瑞 芬法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 馨 慈中 華 民 國 114 年 10 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。