臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第981號上 訴 人即 被 告 徐悅瑜選任辯護人 何金陞 律師上 訴 人即 被 告 徐肇釧選任辯護人 劉順寬 律師上列上訴人即被告等因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1396號，中華民國114年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1247號、111年度少連偵字第203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ａ０２刑之部分，撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０２所犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告（下稱被告）Ａ０２提起上訴已明示僅對原審
之量刑部分提上訴等語（見本院卷第19頁)；另上訴人即被告（下稱被告）Ａ０１於本院準備程序亦已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第119頁)，故本件被告Ａ０２、Ａ０１上訴範圍均只限於原判決量刑及定應執行刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按修正前兒童及少年性剝削防制條例第35條第2項以脅迫使少年為猥褻之行為供人觀覽罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年被拍攝性影像罪之法定刑為均7年以上有期徒刑。然同為使少年為猥褻之行為供人觀覽或被拍攝、自行拍攝、製造性影像之行為人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，實施犯罪之手段有強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等分別，其行為所造成危害之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告Ａ０１為民國00年00月0日生，於案發時之110年7月間甫滿18歲未幾，年輕識淺，涉世未深，一時思慮偏差，方為本案以脅迫使少年為猥褻之行為供人觀覽及以脅迫使少年被拍攝性影像等犯行，其於案發前並無任何犯罪之前科紀錄，有法院前案紀錄表附卷足憑，素行尚可；且被告Ａ０１犯後於本院審理時已坦承犯行。又於原審審理時與告訴人A男調解成立並已經履行全部調解條件完畢（已給付新台幣【下同】8萬元予告訴人A男），告訴人A男亦同意不追究被告Ａ０１本案之刑事責任，有原審114年度中司刑移調字第1368號調解筆錄及原審電話紀錄表（見原審卷㈡第467、46
8、471頁）在卷可查，可認被告Ａ０１犯後已知所悔悟，並有彌補被害人損害之行為，原審因而審酌被告Ａ０１上開犯行之客觀情節及主觀惡性等情狀，認倘處以法定最低刑度即有期徒刑7年，猶嫌過重，而有應予憫恕之情及情輕法重之憾，就被告Ａ０１所犯以脅迫使少年為猥褻之行為供人觀覽罪及以脅迫使少年被拍攝性影像罪，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，尚無不合。
⒉被告Ａ０１雖與少年鄭○徽、張○賓共同對少年A男為剝奪他人
行動自由犯行，以及被告Ａ０１、Ａ０２2人雖與少年鄭○徽共同對少年A男為傷害犯行，惟被告2人於本案行為時（即110年7月26日）均未滿20歲，有其等個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見原審卷㈠第19、25頁）在卷可稽，依112年1月1日修正施行前民法第12條規定（滿20歲為成年）均尚未成年，不該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所稱之「成年人」，自無適用該規定加重其刑之餘地，附此敘明。㈡撤銷原判決之理由：（被告Ａ０２部分）
⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審
判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。其中刑法第57條第10款規定之「犯罪後之態度」，自包含與被害人之和解、賠償損害或和解之努力在內，而得資為科刑之從輕因子。且法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合量刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。又科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。
⒉查被告Ａ０２於原審及本院審理時均已坦承犯行不諱，且於原
審114年3月26日辯論終結後，已經於同年4月23日與告訴人A男達成民事之調解，同意與被告Ａ０１連帶賠償告訴人A男16萬元，除於調解成立時已經當場給付4萬元外，餘款亦已經給付完畢，有臺灣臺中地方法院114年度中司刑移調字第1368號調解書及原審電話紀錄表（見原審卷㈡第467、468、471頁）在卷可稽；可認被告Ａ０２犯後已有努力彌補告訴人A男損害之行為，是被告Ａ０２犯罪後之態度尚可。
又本案被告Ａ０２參與犯罪之情節，依原審認定之犯罪事實，僅於被告Ａ０１及原審同案被告林信傑、少年鄭○徽、張○賓共同剝奪告訴人A男之行動自由後，因被告Ａ０１聯絡後始到場，而參與共同傷害告訴人A男之犯行，且亦僅參與此一傷害部分之行為，而未再與被告Ａ０１共同為其他強制及脅迫使少年為猥褻之行為供人觀覽、脅迫使少年被拍攝性影像等犯行，其參與犯罪之程度，與被告Ａ０１相較，顯然較輕微。又告訴人A男於與被告Ａ０２成立調解時，亦已經表示並同意不追究被告Ａ０２本案之刑事責任之意旨。而傷害罪依刑法第287條前段規定，為屬告訴乃論之罪，告訴人A男既同意不追究被告Ａ０２之刑事責任，卻未為撤回告訴之舉（雖調解成立時原審已經辯論終結，惟仍非不得再開言詞辯論），或可能係因仍有其同屬告訴乃論罪之共犯尚未調解成立之故；原審判決雖已斟酌被告Ａ０２已與告訴人A男調解成立之情狀，惟仍量處被告Ａ０２有期徒刑1年，非無過重之虞，使被告Ａ０２所受刑罰超過其所應負擔罪責，違反罪責相當原則，難謂妥適。被告Ａ０２上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告Ａ０２之刑之部分，予以撤銷改判。
㈢上開撤銷部分，本院自為判決之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０２受被告Ａ０１之邀前往案發地點，輕率參與傷害告訴人A男之行為，造成告訴人A男受有如原審判決犯罪事實欄所載之傷害，其所受傷勢不輕（全身多處擦挫傷）；犯後於原審及本院均坦承犯行，且於114年4月23日與告訴人A男達成民事之調解，同意與被告Ａ０１連帶賠償告訴人16萬元，除於調解成立時已經當場給付4萬元外，餘款亦已經給付完畢，且告訴人A男於成立調解時，亦已經表示並同意不追究被告Ａ０２本案之刑事責任之意旨，有臺灣臺中地方法院114年度中司刑移調字第1368號調解書及原審電話紀錄表（見原審卷㈡第467、468、471頁）在卷可稽；可認被告Ａ０２犯後已有努力彌補告訴人A男損害之行為，是被告Ａ０２犯罪後之態度尚可。兼衡被告Ａ０２於原審及本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷㈡第449頁、本院卷第187頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。㈣上訴駁回部分之理由：（被告Ａ０１部分）
⒈原審法院因認被告Ａ０１之罪證明確，適用修正前兒童及少年
性剝削防制條例第35條第2項及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０１不思以正當管道解決糾紛，竟恣意與被告Ａ０２等人共同對告訴人A男為本案傷害犯行，致其受有如原審判決犯罪事實所載之多處傷害，且被告Ａ０１強行將告訴人A男載至山上後，不僅脅迫其跳街舞、前空翻，甚至脅迫其當場打手槍供在場之人觀覽，並使用行動電話錄影其打手槍之過程，告訴人A男當時年僅13歲，人單勢薄，孤立無援，地點又係其無法求救之山上，告訴人A男內心所承受之恐懼及痛苦甚大，對其身心健康及人格發展之影響亦甚鉅，所為殊值非難；並考量被告Ａ０１犯後於原審坦承部分犯行、否認部分犯行，已與告訴人A男調解成立並履行全部調解條件（各已給付8萬元予告訴人A男），有原審調解筆錄及電話紀錄表（見原審卷㈡第467、468、471頁）在卷可稽之犯後態度；兼衡被告Ａ０１犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及被告Ａ０１自陳國中肄業之智識程度、在炸雞店工作、月收入3萬多元、未婚、無子女（見原審卷㈡第449頁）等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，併審酌被告Ａ０１所犯各罪之犯罪類型及刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，兼衡以各罪之犯罪時間間隔、整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度等情狀，定其應執行刑為有期徒刑4年。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
⒉被告Ａ０１上訴意旨略以：被告Ａ０１並非本案主謀及造意者，
乃為原審判決所認定，且已判決另謂：告訴人A男 係因仍處於被告Ａ０１及其他共犯之實力支配之下，而避免遭到其等繼續毆打而受迫於被告Ａ０１之要求，因而遭被告Ａ０１涉犯兒童及少年性剝削防制條例之重罪行為，然被告Ａ０１與其餘共犯之對於案發時之妨害自由、傷害等犯行，均遭原審判決認定為共同正犯，原審判決亦認定告訴人A男係因害怕在場之人全案共犯繼續對其施予妨害自由、傷害行為而受性剝削，然原審判決卻令被告Ａ０１獨受有期徒刑4年之重刑，其他共犯則另處1年以下有期徒刑之輕微刑責，量刑上顯違罪責相當性原則；請審酌被告Ａ０１案發後積極與告訴人A男達成和解、被告Ａ０１於案發時甫成年，年輕涉世未深，對於刑法法度之分寸拿捏並非成熟，目前具有穩定之正當工作等主、客觀等一切情狀，量酌適當之刑，並請從輕量刑等語。
⒊惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑
法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審就被告Ａ０１所犯如原判決主文第1項所示犯剝奪他人行動自由罪、傷害罪、強制罪、以脅迫使少年為猥褻之行為供人觀覽罪、以脅迫使少年被拍攝性影像罪等共5罪，已以被告Ａ０１之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌被告Ａ０１不以正當管道解決糾紛，而共同傷害告訴人A男，致其受有多處傷害，且強行將告訴人A男載至山上後，不僅脅迫其跳街舞、前空翻，甚至脅迫其當場打手槍供在場之人觀覽，並使用行動電話錄影其打手槍之過程，告訴人A男內心所承受之恐懼及痛苦甚大，對其身心健康及人格發展之影響亦甚鉅，所為殊值非難；兼及被告Ａ０１犯後於原審僅坦承部分犯行，並與告訴人A男達成調解等犯罪後態度，及其智識程度、家庭經濟生活狀況等如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而為刑之酌定，已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別量處如原審判決主文第1項所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑說明考量各罪之犯罪時間間隔、整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度，依多數犯罪責任遞減原則而非以累加方式，給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。被告Ａ０１上訴意旨以其非本案主謀及造意者，卻遭原審判處應執行有期徒刑4年，與其他共犯僅量處有期徒刑1年以下之輕微刑責，量刑上顯違罪責相當性原則；並請審酌被告Ａ０１案發後積極與告訴人A男達成和解、被告Ａ０１於案發時甫成年，請求從輕量刑等。惟查被告Ａ０１上訴意旨所指上情，均已經原審於量刑時予以審酌，並無違誤。且本案被告Ａ０１係經原審判決犯剝奪他人行動自由罪、傷害罪、強制罪、以脅迫使少年為猥褻之行為供人觀覽罪、以脅迫使少年被拍攝性影像罪等共5罪，被告Ａ０２及其他原審同案被告林信傑、唐裕舜、張家維、張昆瑋等人則分僅係犯剝奪他人行動自由罪或傷害罪1罪，被告Ａ０１所犯罪名及罪數與其他共犯並不相同，則原審予以分別處刑，並定其應執行之刑，尚無違罪責相當性原則。至於被告Ａ０１雖已經於114年4月23日與告訴人A男達成民事之調解，同意與被告Ａ０２連帶賠償告訴人A男16萬元，除於調解成立時已經當場給付4萬元外，餘款亦已經給付完畢，有臺灣臺中地方法院114年度中司刑移調字第1368號調解書及原審電話紀錄表（見原審卷㈡第467、468、471頁）在卷可稽；其犯後已有部分彌補告訴人A男損害之行為；然審酌被告Ａ０２僅參與傷害告訴人A男之行為，被告Ａ０１卻除共同傷害告訴人A男外，另參與強行將告訴人A男載至山上，不僅脅迫其跳街舞、前空翻，甚至脅迫其當場打手槍供在場之人觀覽，並使用行動電話錄影其打手槍之過程等，所為犯行對告訴人A男顯然造成嚴重侵害，且與被告Ａ０２所為，有重大區別，但其調解結果卻與被告Ａ０２負相同之民事賠償責任，雖應負損害賠償責任之範圍或其數額，係當事人可自行處分者，但被告Ａ０１彌補告訴人A男損害之努力，顯然亦不及於被告Ａ０２。且關於被告Ａ０１此調解成立及已經履行完畢之情狀，亦已經原審於量刑時予以斟酌，本院認為並無不當。另自原審宣告刑及所定應執行刑部分觀察，原審判處被告Ａ０１所犯各罪分為有期徒刑8月、1年、7月、3年8月、3年8月，合計達有期徒刑9年7月，且其中被告Ａ０１所犯以脅迫使少年為猥褻之行為供人觀覽罪、以脅迫使少年被拍攝性影像罪，所處之刑更均僅較法定最低度刑多2個月（經依刑法第59條規定減刑後，法定最低度刑為有期徒刑3年6月），審酌被告Ａ０１此部分之犯罪情節（脅迫當時年僅13歲之告訴人A男當場打手槍供人觀覽，並以行動電話錄影打手槍之過程），應認原審已為低度量刑。且所定應執行刑為有期徒刑4年，僅較各刑中最長期之有期徒刑3年8月，稍加4個月，而合併定應執行有期徒刑4年，已經幾乎使得其他各罪之宣告刑僅餘形式意義，亦可認原審亦已考量被告Ａ０１責任非難重複之程度高，於併合處罰時，予以酌定較低之應執行刑，則原審就被告Ａ０１所處之刑及所定應執行刑，應已甚為寬待，亦無判決太重之情形。是縱再予斟酌被告Ａ０１於原審已經與告訴人A男調解成立，或已於本院審理時坦承全部犯行之情狀，本院認實無再減輕刑期之理由及必要，其上訴均無理由。
⒋綜上所述，被告Ａ０１僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經
核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告Ａ０１上訴仍執前詞，請求從輕量刑等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
㈤檢察官移送併辦（114年度少連偵字第206號）部分之犯罪事
實，與檢察官起訴書所指被告2人之犯罪事實均相同，為事實上同一之案件；顯係原已經檢察官起訴，而由原審予以審理，並已為實體判決之犯罪事實，並無犯罪事實之擴張或縮減；雖本案被告2人均係就原審判決之刑，提起一部上訴，惟檢察官移送併辦之事實，既已經原審予以審理，本院認當無再予退併辦之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官Ａ０３到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 游秀雯法 官 林源森以上正本證明與原本無異。
傷害罪及強制罪部分，不得上訴。
其他部分，被告Ａ０１及檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄論罪科刑法條全文：中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第35條招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年為性交、猥褻之行為以供人觀覽，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年為性交、猥褻之行為以供人觀覽者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。
前三項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。