臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第986號上 訴 人即 被 告 郭文評指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第282號中華民國114年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第2028號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回
理 由
一、本院審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係被告郭文評於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，被告於本院準備程序及審理中均陳明僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第72、94頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第77頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關於量刑之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。
二、被告上訴意旨略以：伊僅針對量刑部分提起上訴，請求從輕量刑等語。
三、本院就被告對原審判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所
定之「法定刑」，依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言。上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成等均在其內。
㈡關於累犯加重之說明
被告前於民國100年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以100年度簡字第184號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第①案）；次於同年間，再因施用第二級毒品案件，經臺中地院以100年度沙簡字第206號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第②案）；復於同年間，因幫助施用第二級毒品案件，經臺中地院以100年度訴字第1702號判決判處有期徒刑3月，並因撤回上訴而確定（下稱第③案）；再因販賣第二級毒品案件1件，經本院以101年度上訴字第288號判決判處有期徒刑7年8月確定（下稱第④案）；又因販賣第二級毒品案件8件，經本院以同上案號判決均判處有期徒刑7年4月確定（下稱第⑤案群）。上開①至⑤部分，嗣經本院以101年度聲字第997號裁定定應執行有期徒刑11年1月確定。被告於101年5月11日入監執行，經羈押折抵刑期，原定執行完畢日期為111年3月24日，嗣於108年6月13日假釋出監付保護管束，結束日為111年2月22日，然又於假釋期間內更犯罪，經撤銷假釋後，於109年11月25日再度執行殘刑2年8月9日，至112年9月8日（原審判決誤載為8月9日）執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第43-58頁）。故被告於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，進而自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯與前罪犯罪型態類似、罪名相同之本案之罪，依前揭說明，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認本案之販賣第二級毒品未遂罪，除法定刑為無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢關於未遂之減輕
被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟假意購毒之陳奕宏自始並無向被告購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈣關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕
毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，被告於偵查及原審審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂罪，應依上開規定減輕其刑。㈤不適用刑法第59條酌減其刑之說明⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉查被告於行為時係智識健全之成年人，且其前有因販賣第二
級毒品經法院論罪科刑之前科紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第43-58頁），對其販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性理應有認識，竟為本案犯行，已有不該，觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；且被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑雖為10年以上有期徒刑，經依刑法第47條規定加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，其處斷刑已大幅減輕，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告本案犯行無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
㈥又因被告有前開加重事由及二種以上之減輕事由，應依刑法
第70條、第71條規定之順序先加重（無期徒刑部分除外）後減輕及遞減之。
四、駁回上訴之理由㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。㈡原審以被告之行為責任為基礎，審酌其：⑴甫於112年9月8日
因販賣第二級毒品等違反毒品危害防制條例案件執行完畢出監（累犯部分不重複評價），業如前述，其明知毒品對人體危害之鉅，且上開第二級毒品足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，戕害國人身體健康，然其為求謀利，竟仍為前揭販賣毒品未遂之犯行，一旦流入市面，恐戕害他人健康，所為實屬不該，亦足徵被告並未記取前案教訓，未能知所警惕，漠視法律禁誡規定；⑵另考量被告著手販賣毒品之種類、數量、金額等犯罪情狀；⑶惟被告犯後始終坦承犯行，兼衡其素行、於原審審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（即國中肄業，擔任人力派遣工，離婚，育有兩子，高中和國中，父親攝護腺癌末期，現在嘉義老家陪祖母，見原審卷第89-90頁）等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。
㈢經核原審業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量
刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。
㈣被告上訴主張量刑過重。然查，原審判決就被告之量刑，主
要係衡酌其過往前案素行，未能記取教訓，且已考量其於本案中始終坦承犯行，兼衡其智識程度、家庭經濟、生活狀況，妥為量處，難認有何不當。從而，被告上訴指摘原判決量刑過重等語，尚屬無據。
五、綜上所述，本案經核原判決之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官鄧巧羚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。