臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第990號上 訴 人即 被 告 林佳緯上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第14號，中華民國114年5月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署113年度毒偵字第3251號、第4269號、113年度偵字第45806號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於轉讓禁藥罪（即事實一、㈢）部分撤銷。
林佳緯犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
其餘上訴駁回（即事實一㈠、㈡部分、含沒收）。
事 實
一、林佳緯明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用或轉讓，且甲基安非他命亦係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）113年9
月1日9時25分許前之某時，於不詳地點，以不詳方式，取得如附表二編號1所示第一級毒品海洛因，並將該海洛因放置於其位於臺中市○○區○○路0段000巷00號0樓居所房間內而持有之。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年9月1日23
時許，在其上址居所，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年9
月1日20時許，在其上址居所房間內，以將含微量禁藥即第二級毒品甲基安非他命之玻璃球放置於前述房間，任由其同性配偶芮辰君拿取並施用之方式，無償轉讓微量甲基安非他命（無證據證明轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上）予芮辰君。芮辰君取得上開甲基安非他命後，當場施用該第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣警方於113年9月2日9時25分許，持搜索票至林佳緯上址居所執行搜索，扣得如附表二所示之物（與本案有關或無關之物，均詳如附表二「說明」欄所示），並徵得林佳緯同意採集尿液送驗，結果呈「安非他命、甲基安非他命」陽性反應，因而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於準備程序同意有證據能力，並經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人未爭執證據能力。被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，故未表示意見。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
㈡本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分
，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，認均有證據能力。
二、被告林佳緯前因施用毒品案件，經原審以111年度毒聲字第992號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於112年6月20日觀察勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第238、239、290號不起訴處分確定，有法院前案紀錄表1份在卷可參（見原審卷第16、17、23頁），其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯如犯罪事實欄㈡所示施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，依法應逕行追訴處罰，檢察官逕行起訴，要無不合。
三、被告於本院準備程序、審理期日，經合法傳喚後均無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
貳、認定事實所憑之證據與理由：
一、被告於本院審理中未到庭，但提出書面上訴理由「我與芮辰君是共同擁有甲基安非他命，我不是無償轉讓給她。扣案編號9之蘋果手機是被告所有，與本案無關，何時發還給我」等語（本院卷第29頁）。
二、被告111年11月4日與芮辰君結婚（同性婚姻），有戶籍資料可證。被告既然與同性伴侶結婚又住在一起，生活物品可能共用，但證人芮辰君於偵訊時具結證述「（你有與林佳緯合資購買安非他命嗎?）沒有，應該都是林佳緯自己去購買，我都是看她有施用剩下的，我才會接著施用。」「昨天晚上20時許..林佳緯先施用甲基安非他命放在旁邊，我看到就自己拿來施用，林佳緯沒有向我收錢，地點在我們二人共同使用的房間」明確（見第3251號毒偵卷第249至252頁），本案並無被告與證人芮辰君合資購買毒品的證據，而被告於警訊筆錄中自稱都是自己去向上游「小祖宗姐」買入毒品，警方搜索時屋內的女生（指芮辰君）是自己的女朋友，自己與女朋友（指芮辰君）確實會一起施用毒品等語（見第3251號毒偵卷第58頁），所以應堪認定是被告出資買入毒品，供自己與同性伴侶使用，被告構成轉讓禁藥無誤。
三、本案被告為警採集之尿液送驗後，結果呈現「安非他命、甲基安非他命」陽性反應等情，有自願受採尿同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可佐（見第3251號毒偵卷第79、81頁、第4269號偵卷第63頁）；扣案如附表二編號1、8所示之物，經送驗後，確含第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表二各該編號「說明」欄所示），有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130900436號鑑驗書1份、扣案海洛因、甲基安非他命採證照片各1張附卷可稽（見第4269號偵卷第59至61、123、141頁）；又扣案如附表二編號1至8所示之物，分別為被告持有之第一級毒品、施用第二級毒品所用或剩餘之物（用途詳如附表二各該編號「說明」欄所示），業經被告於原審審理時供述甚明（見原審卷第123、133頁），足認被告對事實一㈠㈡之自白與上開事證相符，堪以採信。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，各應依法論科。
參、所犯罪名、罪數、處斷刑:
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，依法不得非法持有；甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓、持有、施用。又按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。被告於犯罪事實欄㈢轉讓禁藥即甲基安非他命予證人芮辰君，其轉讓甲基安非他命之淨重重量，尚無積極證據足資證明其轉讓甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，依上揭說明，就被告此部分所為，應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
二、被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；另就犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；又就犯罪事實欄㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告於犯罪事實欄㈡持有第二級毒品並進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
四、處斷刑（刑之加重減輕）:㈠被告前因⑴詐欺案件，經原審108年度金訴更一字第1號判決判處有期徒刑1年1月確定；又因⑵詐欺等案件，經原審107年度訴字第1557號判決判處有期徒刑1年4月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定，上開各罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑1年8月確定，從107年10月1日入監執行起算，已於110年12月17日縮短刑期假釋出監，付保護管束，並於111年5月10日保護管束期滿視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第57-61頁），堪以認定。其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。一審公訴檢察官於本院審理時陳明：被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本案犯行不同，然二者均屬故意犯罪，彰顯其法遵循意識不足及對刑罰之感應力均屬薄弱。本案加重其刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故請依法加重其刑等語（見原審卷第10、135頁）。審酌被告前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後再犯本案之各罪，足認其刑罰反應力薄弱，考量被告上開犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用。爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，均依法加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及歷次審判中皆自白，始有適用。被告上訴已經否認轉讓甲基安非他命給芮辰君，自不符合上述「歷次審判中自白」要件，本件已無毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。
肆、量刑審查、部分駁回上訴、部分撤銷之理由:
一、關於事實一㈠㈡部分，原審已經詳述量刑之理由「爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對於身心健康、社會秩序之造成相當程度危害，且上開毒品具有成癮性，戒除不易，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，⒈持有前開數量之第一級毒品海洛因，殊有不該；⒉於執行觀察、勒戒後，猶未戒除毒癮，仍有施用第二級毒品之行為，自應予以非難；惟考量施用毒品本質上仍為戕害自我身心健康之行為，尚未直接危害他人及社會，且該犯罪類型於生理及心理上具有特殊之成癮性。另考量被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其持有或轉讓毒品之數量、犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀」，分別量處「拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」「有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」已經是適度量刑，並無過輕過重之處，被告上訴後也沒有提出足以動搖量刑之新證據，故難認原審量刑有何明顯瑕疵。
二、部分撤銷之理由（即事實一㈢部分）:㈠原審認定被告確實有事實一㈢轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，事實認定正確，但原審於理由中敘述「被告於偵查及本院審判中就其所犯犯罪事實欄㈢所示犯行均自白不諱，已如前述，揆諸上開說明，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑」（原審判決第6頁第13行），但被告上訴後已經否認轉讓，並不符合「歷次審理自白」要件，本件已無毒品危害防制條例第17條第2項「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」適用。被告上訴後否認犯行，為原審所不及審酌，但原判決之法律適用已不正確，故關於事實一㈢部分應予撤銷，由本院重新判決。
㈡就事實一㈢部分，本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明
知禁藥即第二級毒品甲基安非他命對於身心健康、社會秩序之造成相當程度危害，且上開毒品具有成癮性，戒除不易，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，以上開方式轉讓禁藥予證人芮辰君，助長濫用毒品之惡習，危害他人健康及社會治安，所為實屬不該。另考量被告上訴後否認犯行，犯後態度不佳，兼衡其轉讓毒品之數量、犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收部分㈠扣案如附表二編號1所示之物，經送驗後，檢出含微量第一級
毒品海洛因；扣案如附表二編號8所示之物，經送驗後，確認含第二級毒品甲基安非他命成分，且上開第一、二級毒品分別係被告於犯罪事實欄㈠㈡所示犯行持有之第一級毒品或施用第二級毒品所剩餘，已如前述。扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，不問屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯各項罪刑項下宣告沒收銷燬之。原審此部分沒收之諭知均屬正確，應予維持。
㈡扣案如附表二編號2、6、7所示分裝袋、刮杓、磅秤，均為被
告所有並供其分裝、刮取、秤量供施用之第二級毒品甲基安非他命所用之物；扣案如附表二編號3至5所示打火機、玻璃管、吸食器，均為被告所有並供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物等情，業經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第123、133頁），原審已經刑法第38條第2項規定，於被告所犯犯罪事實欄㈡所示罪刑項下宣告沒收。原審此部分沒收之諭知均屬正確，應予維持。
㈢扣案如附表二編號9所示之物，雖為被告所有，然與本案無關
等情，業經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第123頁），原審於理由中說明不予宣告沒收，亦屬正確，併予維持。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
轉讓禁藥部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 一審判決主文 二審判決主文 1 如犯罪事實欄㈠所示 林佳緯犯持有第一級毒品罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。 上訴駁回。 2 如犯罪事實欄㈡所示 林佳緯犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號8所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號2至7所示之物均沒收。 上訴駁回。 3 如犯罪事實欄㈢所示 林佳緯犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。 原判決關於轉讓禁藥罪（即事實一、㈢）部分撤銷。 林佳緯犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。附表二：
編號 扣案物品名稱 說明 1 白色粉末1包（含包裝袋） ⒈鑑驗結果：微量海洛因 驗前淨重：0.9637公克 驗餘淨重：0.5308公克 ⒉參見衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130900436號鑑驗書（見偵字第4269號卷第59至61頁）。 ⒊為被告於犯罪事實欄㈠所示犯行持有之第一級毒品海洛因，應宣告沒收銷燬。 2 分裝袋1包 被告所有，且為被告於犯罪事實欄㈡所示犯行分裝供施用之第二級毒品甲基安非他命所用之物，應予沒收。 3 打火機2個 被告所有，且為其於犯罪事實欄㈡所示施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，應予沒收。 4 玻璃管6個 5 吸食器1個 6 刮杓1個 被告所有，且為被告於犯罪事實欄㈡所示犯行刮取供施用之第二級毒品甲基安非他命所用之物，應予沒收。 7 磅秤2台 被告所有，且為被告於犯罪事實欄㈡所示犯行秤量毒品重量所用之物，應予沒收。 8 晶體1包（含包裝袋） ⒈鑑驗結果：第二級毒品甲基安非他命 驗前淨重：0.4195公克 驗餘淨重：0.4055公克 ⒉參見衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130900436號鑑驗書（見偵字第4269號卷第59至61頁）。 ⒊為被告所有，且為被告於犯罪事實欄㈡所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行所剩餘，應宣告沒收銷燬。 9 蘋果廠牌IPhoneX型行動電話1支 為被告所有，然與本案無關，不予沒收。