臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第991號上 訴 人即 被 告 賴誌緯選任辯護人 陳如梅律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第10號中華民國114年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第35896號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查，上訴人即被告賴誌緯（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決關於量刑部分上訴（見本院卷第44、63頁），而犯罪事實、所犯罪名及沒收等均不在其列，本院依原判決確認之犯罪事實、所犯罪名及沒收為評價基礎，就前揭上訴範圍部分進行審理，其他部分均非本院審查範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告所欲販賣之第二級毒品甲基安非他命之數量較少，價格不高，賺取利益甚少，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性有明顯不同，且被告犯後始終坦承犯行，以販賣第二級毒品罪之法定刑，縱依法減輕其刑，其法定最低刑度仍嫌過重，堪認被告之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，應依刑法第59條規定酌減其刑，原判決就該部分恐有認事用法之違誤，應予撤銷另為適法之判決等語。
三、刑之加重及減輕事由㈠公訴人主張被告前因持有第二級毒品案件，經原審法院以109
年度中簡字第58號判決判處有期徒刑2月確定，於109年3月17日執行完畢乙節，業據公訴人於原審提出刑案資料查註紀錄表為證，且被告於原審審理時就構成累犯部分表示沒有意見等語（見原審卷第96頁），是被告受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，公訴人於原審及本院均說明被告所犯本案與前案罪質相同，顯非一時失慮偶然犯罪，有其特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，本案依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會造成人身自由遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（見原審卷第96頁，本院卷第66頁），爰審酌被告前已有持有第二級毒品之前科紀錄，足見行為人有其特別惡性，且前案持有第二級毒品之徒刑執行完畢後仍再犯，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，除無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘部分則均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（原判決誤載依刑法第64條第1項規定，法定刑為死刑不得加重部分，應予刪除）。
㈡被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯
，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，就法定刑為無期徒刑部分減輕其刑，有期徒刑及罰金刑部分則先加重後減輕之。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查，被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵查中、原審及本院均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並有前開加重及遞減輕事由，就法定刑為無期徒刑部分遞減輕其刑，就有期徒刑及罰金刑部分先加重後遞減輕其刑。
㈣被告於偵查中雖供出毒品共犯係「小六」，但臺灣臺中地方
檢察署、臺中市政府警察局大雅分局均函覆未因被告之供述而查獲該名共犯等情，有臺灣臺中地方檢察署114年3月12日函文、臺中市政府警察局大雅分局114年4月13日函文暨檢附之員警職務報告在卷（見原審卷第61、67至71頁）。是以，犯罪偵查機關既未因被告之供述而查獲「小六」，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑責。
㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。又毒品犯罪對國人健康及社會治安危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝毒品犯罪，自無不知之理，為圖自己利益，竟為本案共同販賣第二級毒品未遂犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，被告本案犯行經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，依一般社會通念難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形存在，自無刑法第59條規定之適用。
四、按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家查緝毒品之禁令，意圖牟利而販賣第二級毒品，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，所為誠屬不該，本不宜寬恕，惟考量其犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其於原審審理時自述高職畢業、從事營造業、每月收入、須扶養母親、家中經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。
原判決於量刑理由已依被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，自難指原審量刑有何違法或不當。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減輕其刑，並提出勞動部勞工保險局已領老年給付證明等詞，經核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官温雅惠提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。