臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第998號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 張慶堂上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院114年度訴字第96號中華民國114年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第1883號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
張慶堂緩刑貳年。
理 由
一、本案審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即檢察官不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴（見本院卷第9至10頁），於本院民國114年9月15日準備程序時表示僅就原判決量刑部分上訴，並撤回對於量刑以外之其他部分上訴（見本院卷第50頁），有其「撤回上訴聲請書」在卷（見本院卷第55頁）可參，被告張慶堂（下稱被告）並未上訴。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決被告量刑部分妥適與否進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
二、檢察官上訴意旨略以：查被告於一審開庭時坦承犯行，原審僅判處其有期徒刑4月，告訴人陳超輝深感不滿，為此聲請檢察官提起上訴；次查，自告訴人112年2月報警迄今2年餘，歷經偵審期間被告至少有7百天可以恢復原狀，直到一審判決後仍無回復原狀作為，迫使告訴人須另以民事訴訟方式起訴請求其拆屋還地，其行徑惡劣，被告口頭說要恢復原狀卻無實際動作，任告訴人四處尋找司法救濟，原審僅判處上開刑度，令告訴人無法接受，目前氣象報導今年颱風數目不少，被告非法開墾安全堪慮，尚難認有悔悟之心等語。
三、本院之判斷㈠刑之減輕事由
被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，然未發生水土流失之結果，為未遂犯，其情節較正犯為輕，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡原審綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，依據被告所
為本案犯行，以行為人之責任為基礎，審酌「被告⑴曾因違反麻醉藥品管理條例案件經法院論罪科刑之前案紀錄，有被告法院前案紀錄表在卷可參；⑵坦承犯行，惟尚未能將本案土地上之墾殖物、鐵皮建物等完全移除，又因告訴人陳超輝未於調解期日到庭，故未能與告訴人達成調解或賠償之犯後態度；⑶犯罪之動機、目的以及在本案土地上搭建鐵皮建物、棚架及種植作物之犯罪手段；⑷於審理時自陳國小畢業、務農、家中沒有人需要其扶養、家庭經濟狀況勉持」等一切量刑事項，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。經核所為量刑堪稱妥適，並未有輕重失衡之情形。
㈢檢察官依告訴人之請求提起上訴，認為原審量刑過輕為由，
指摘原判決量刑不當一節。惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。查被告所犯前揭罪名，經原審綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，依據被告所為本案犯行，適用刑法第25條第2項未遂規定減輕後，再以行為人之責任為基礎，審酌上開㈡所述之一切情狀，而為量刑，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定減輕事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所為量刑在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形。而就檢察官上訴意旨所指摘各情亦為原審量刑時即已審酌，並無漏未審酌之情事。至被告並未於原審判決前拆除地上物將土地返還告訴人，暨告訴人於原審安排調解期間並未到場，以上均係客觀存在之事實，且已經原審量刑時予以全盤斟酌考量，未見有明顯失當之處。況且，被告於本院審理期間業已將上開墾殖物、建物悉數拆除回復原狀，此有被告陳報拆除前、中、後照片11幀在卷（見本院卷第99至109頁）可按，期間告訴人雖有透過民事訴訟程序始得促使被告加速處理回復原狀，心理煎熬不難想見，惟被告既已拆除地上物並將占用土地清空交還。則檢察官上訴意旨再以被告並未回復原狀為由，難認其有悔悟之心，主張原審量刑失當一節，即屬要無可採。綜上，檢察官對於原判決量刑之上訴為無理由，應予駁回。㈣末查，被告前曾於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經
法院判處有期徒刑7月確定，於87年4月6日縮刑期滿翌日執行完畢出監，有其法院前案紀錄表在卷可按，其於前案執行完畢後5年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時短於思慮，致罹刑案，於本院審理期間終能拆除地上物交還土地予告訴人，已如前述，其經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，本院認原審所為宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭宇軒提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 石 馨 文
法 官 陳 茂 榮法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 114 年 12 月 31 日【附錄本案科刑法條】水土保持法第32條第1項、第4項（第1項）在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
（第4項）第一項未遂犯罰之。