臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上訴字第927號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱宥晟選任辯護人 周仲鼎律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 李汶蒼指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院114年度訴字第76號中華民國114年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度少連偵字第61、62號、114年度偵字第1165號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件檢察官於上訴書內明示僅對原判決關於被告邱宥晟之量刑部分上訴（本院卷第19頁）；且檢察官、上訴人即被告邱宥晟、李汶蒼（下稱被告邱宥晟、李汶蒼）於本院審理時均明示僅對原判決之量刑部分上訴，被告邱宥晟、李汶蒼並均撤回量刑以外其他部分上訴，有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書（本院卷第127、137、22
4、225、237頁）可憑，依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決其他部分。
貳、上訴意旨部分：
一、檢察官對被告邱宥晟上訴意旨略以：⑴本件被告邱宥晟係觸犯販賣第三級毒品罪既遂【3罪】及未遂【1罪】，合計【4罪】。依原審判決書附表一編號1至4所示，各判處有期徒刑2年（未遂）及2年5月至2年7月不等，合計總宣告刑為有期徒刑為【9年6月】。而原審定被告邱宥晟應執行之刑為有期徒刑3年10月，等同給予被告【0.4107折】之折扣（計算方式：3年10月÷9年6月₌0.4107）。依此折扣計算，被告邱宥晟於本案販賣第三級毒品，以有期徒刑2年5月為例，僅須執行有期徒刑【11.9103月】（計算方式：2年5月ⅹ0.4107₌11.9103月）。形同本件共計4罪之犯行，僅需執行附表一編號1及2中1年9月部分，其餘【5年8】之有期徒刑（計算方式：9年6月₋3年10月₌5年8月），悉免予執行。原審此舉，無異使該免除執行中判決所宣告之罪、刑之警偵、審理等訴訟程序即均毫無意義及價值可言。是本件定應執行刑，究竟係如何得出【0.4107】之折扣，而非9折、8折？其具體之理由及依據何在？原審判決均無隻語之說明，是其判決顯有《理由不備》之違誤。⑵次查，就被告邱宥晟販賣第三級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，其法定刑為7年以上有期徒刑；縱以《有期徒刑30年》與7年有期徒刑之中間刑即11年6月為基準，如以本案有期徒刑2年5月為例，【就宣告刑而言】，等同給予被告【0.2101折】（計算方式：2年5月÷11年6月₌0.2101）。就宣告刑部分，對被告邱宥晟而言，【已屬甚為寬厚】，於定應執行刑時，實不宜前就宣告刑已打上開之折扣後，於定應執行時分別再予【0.4107折】之折扣，致被告邱宥晟無故享有【雙重折扣】之優惠。況且就被告經定應執行後，以有期徒刑2年5月為例，僅須執行有期徒刑【11.9105月】（計算方式詳如上述），該徒刑與一般施用第3級毒品之宣告刑，【已相去不遠】！二相比較，是否合乎【公平、罪刑相當原則】暨契合社會之法律感情？是否有鼓勵他人多多犯罪之嫌？原審就此均未予以說明，同有理由不備之違誤。是原審判決就本件定應執行部分，顯有定應執刑【輕重失衡】，違反【比例原則及公平原則】甚明。⑶末查，又原審於定應執行刑時，僅謂：「復就被告邱宥晟部分衡酌其所犯各罪犯罪類型情節雷同、犯罪時間相近，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行刑如主文所示。」然查：由此可知，原審仍執【連續犯】之舊思維，核與立法取消刑法上【連續犯】之規定，改依【一罪一罰】之立法旨意相違背，如此，【廢止連續犯】改採1罪1罰之立法，則形同具文矣！且其所謂「依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等」，其具體之明文法律依據究竟何在？令人費解，而其亦未予以說明，同有理由不備之違誤。
二、被告邱宥晟上訴（含辯護）意旨略以：被告邱宥晟犯後始終承認犯行，且依檢察官函覆內容，本件確實有因被告邱宥晟供述而查獲上手「陳0佑」，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又被告邱宥晟本件犯案時年紀尚輕，係因一時失慮而販毒，且被告邱宥晟是最底層販毒成員，請考量被告邱宥晟沒有任何前科，犯後立刻回到學校就讀，目前就讀0000000000系，犯案迄今沒有任何不法前科紀錄，顯見被告邱宥晟犯後已經有所警惕，不敢再犯，另被告邱宥晟本身患有00000，在一般求學、工作都比別人辛苦，被告邱宥晟的父母經過此事件後非常自責，被告邱宥晟的母親也有陪同到庭審理，顯見被告邱宥晟有相當的家庭拘束力，應無再犯之虞，是本案顯有情輕法重的情形，請依刑法第59條再予以減刑後從輕量刑，並給予緩刑宣告等語。
三、被告李汶蒼上訴（含辯護）意旨略以：本案被告李汶蒼涉犯結夥三人以上強盜罪，屬於黑吃黑的行為，並非對於無辜社會大眾下手，而且被告李汶蒼並未攜帶兇器，手段亦非兇殘，其惡性及造成危害較輕，強盜的財物價值不高，被告李汶蒼行為時年紀僅00歲，智識淺薄，一時失慮而為本案犯行，被告李汶蒼在原審審理時坦承犯行，應已知所悔悟，並審酌被告李汶蒼家中有罹癌母親，老婆還有2名未成年子女需要照顧，原審依刑法第59條規定酌減其刑之後，仍量處有期徒刑4年6月，稍嫌過重，請改判較輕之刑度等語。
參、關於刑之加重、減輕部分：
一、被告邱宥晟部分：㈠被告邱宥晟就原判決犯罪事實三（原判決附表一編號4）所示
販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
㈡被告邱宥晟就原判決犯罪事實三部分已著手於販賣第三級毒
品而混合二種以上毒品行為之實行，惟因遭被告李汶蒼、謝0詠及少年陳○（真實姓名年籍詳卷）強盜致未能完成毒品交易而未遂，損害較既遂輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告邱宥晟於偵查中、原審及本院審理時（少連偵61號卷第61至65頁、原審卷第270、271頁、本院卷第225頁）均已自白本案（原判決犯罪事實一、三即附表一）各次販賣毒品犯行，均爰依前揭規定減輕其刑。
㈣按所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之
人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上述規定不符，即無從依上述規定減輕或免除其刑。查，被告邱宥晟於偵查中固有供稱其本案犯行之毒品來源係「陳0佑」，並經臺灣南投地方檢察署檢察官函覆本院以：因被告邱宥晟之供述已查獲上手陳0佑等情，有該署114年11月11日投檢景厚113少連偵61字第1149027302號函（本院卷第213頁）在卷可憑，然依檢察官所查獲起訴之事實為：陳0佑於114年2月5日販賣第三級毒品愷他命予周0騏；於114年3月18日販賣第三級毒品予葉0哲等情，有臺灣南投地方檢察署檢察官114年度偵字第3000、3746號起訴書（本院卷第199、200頁）在卷可憑，並無陳0佑販賣毒品予被告邱宥晟之事實，與本案不具關連性，自難認陳0佑係被告邱宥晟「本案」毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件不符，自無此減刑寬典之適用。是辯護人據此請求減輕其刑，並不可採。
㈤刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查：⑴被告邱宥晟貪圖小利而為本案販賣毒品之舉，行為固值非難，然審酌被告邱宥晟行為時年僅20歲，年紀尚輕，毒品交易對象僅為一人，且觀本案原判決犯罪事實一即販賣第三即毒品部分之交易情節，毒品交易之數量及價格分別為1包（新臺幣〈下同〉300元）、3包（900元）、2包（600元），均非大量鉅額，核屬小額零星販賣，其所為與毒品大盤之毒梟大量出售毒品賺取鉅額價差者尚屬有別，危害社會程度相形較低，犯罪情節尚非至惡重大，其可非難性程度較為輕微，衡以被告邱宥晟犯後始終坦承此部分犯行，可見其已具悔意，惡性實非重大，是綜觀原判決犯罪事實一部分之犯罪情狀，並考量被告邱宥晟此部分客觀犯行、主觀惡性及其犯罪所生結果，應認被告邱宥晟此部分犯行雖為法所不許，惟犯罪情節較為輕微，縱然依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，尚需判處3年6月以上之有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人普遍之同情，而有堪予憫恕之處，爰就被告所犯上開販賣第三級毒品罪部分（即原判決犯罪事實一、附表一編號1至3部分），均爰依刑法第59條規定，酌減其刑。⑵至就被告邱宥晟就原判決犯罪事實三即販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪部分（即原判決犯罪事實三、附表一編號4部分），業經刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，處斷之最低刑度與其犯行已屬相當，並無情輕法重之情形，亦查無有其他特殊原因，在客觀上足以引起一般同情之處，自無從再依刑法第59條酌減其刑，是辯護人此部分所請，礙難准許。
㈥被告邱宥晟就原判決犯罪事實三部分（即原判決附表一編號4
），具有前述刑之加重及減輕事由，爰依刑法第70條、第71條之規定，先加重而後遞減輕之。
二、被告李汶蒼部分：㈠查，被告李汶蒼本案行為時係成年人，少年陳○係民國00年0
月出生，有其相片影像資料查詢結果1份在卷可參（警卷一第155頁），可見少年陳○於113年11月28日共同為本案犯行時，係14歲以上未滿18歲之少年。故被告李汶蒼與少年陳○共同犯本案結夥三人以上強盜犯行，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡按立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護
法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮（最高法院112年度台上字第4648號判決參照）。刑法第330條加重強盜罪之法定刑為「7年以上有期徒刑」，然同為強盜犯行而有加重事由者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有攜帶兇器強盜而嚴重危害社會治安者，或有強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有強盜過程未對被害人有所人身傷害而僅止於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查，被告李汶蒼本案所為之結夥三人以上強盜犯行，固值非難，惟衡以本案係以少年陳○自後方以手勒住邱宥晟脖子，再由被告李汶蒼推擠邱宥晟肩膀之方式而為強盜犯行，被告李汶蒼、原審同案被告謝0詠及少年陳○均未攜帶兇器，僅對被告邱宥晟造成頸部表淺性損傷、左側前胸壁及左肩表淺性損傷等傷害，犯案方式尚未達兇狠殘苛，又本案強盜之對象為販毒者，係俗稱之「黑吃黑」行為，所得之財物亦價值非鉅，相較於對一般社會大眾強盜，所造成之危害社會程度較低，另審酌被告李汶蒼於案發時年僅23歲，且於原審及本院審理時就本案犯行均坦承不諱，足見被告李汶蒼尚有悔悟之心，而被告李汶蒼本案所犯成年人與少年犯結夥三人以上強盜罪之法定刑為7年1月以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，故就被告李汶蒼本案成年人與少年犯結夥三人以上強盜罪犯行，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由：
一、被告邱宥晟不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，及就原判決犯罪事實三即附表一編號4部分，並無刑法第59條酌減其刑適用餘地乙節，業如前述（理由參、一、㈣及㈤⑵），是被告邱宥晟上訴主張其有上開減刑規定適用部分，並無足採。
二、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查，原審以行為人責任為基礎，審酌⑴被告邱宥晟於案發時無犯罪經法院論罪科刑之前案紀錄、被告李汶蒼於案發時曾因過失傷害案件經法院論罪科刑之前案紀錄；⑵被告邱宥晟始終坦承犯行；被告李汶蒼於偵查之初否認犯行，於原審審理時始坦承全部犯行之犯後態度；⑶被告邱宥晟、李汶昌各自犯下本案之動機及目的、被告邱宥晟各次販賣毒品之數量及金額、被告李汶蒼於本案強盜犯行中負責壓制邱宥晟及奪取毒品、財物之分工情節；⑷被告邱宥晟因本案強盜犯行受有頸部表淺性損傷、左側前胸壁及左肩表淺性損傷等傷害；⑸被告邱宥晟、李汶蒼於原審審理時自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切量刑事項，分別量處被告邱宥晟部分如原判決附表一「罪名、科刑及沒收」欄所示之刑（依序為有期徒刑2年5月、2年7月、2年6月、2年），及被告李汶蒼部分為有期徒刑4年6月，足認原審已就被告邱宥晟、李汶蒼所犯本案之一切情狀，以被告責任為基礎，於法定刑度內量刑，妥為斟酌，尚無違反公平、比例原則，或有何濫用裁量權情事；復說明衡酌被告邱宥晟所犯各罪犯罪類型及情節雷同、犯罪時間相近，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行刑有期徒刑3年10月，已採限制加重原則，適當定其執行刑，均核無違法或不當。再審之被告邱宥晟本案犯行，法定刑為7年或7年1月以上有期徒刑，經依前述規定遞減輕後（理由參、一、㈡㈢㈤），原判決依被告犯罪情狀，分別依序量處有期徒刑2年5月、2年7月、2年6月、2年，均屬低度之量刑，縱再審酌其所稱犯後配合警員查緝其他販毒者（即陳0佑）之犯後態度，亦無法影響原判決之量刑，故被告邱宥晟、李汶蒼上訴意旨仍認原判決量刑、定應執行刑過重，均非可採。另被告邱宥晟經原審定應執行刑部分已逾有期徒刑2年，並經本院予以維持，已如前述，是被告邱宥晟並不符合宣告緩刑之要件，原審未予以緩刑宣告，並無違誤，併此敘明。
三、又按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。次按於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品、詐欺等財產犯罪等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。查，本件被告邱宥晟所犯如原判決附表一所示4罪，皆為販賣毒品罪，犯罪時間分別於113年11月14、同年11月15日（2次）、同年11月29日，其行為態樣、手段、動機均相似，於個別併合處罰時，其責任非難重複之程度高，依前揭說明，如酌定較低之應執行刑，並無不合；又法院定執行刑後之刑期，固短於被告所犯數罪宣告刑合計之刑期，但此乃為符合刑罰經濟、恤刑目的、責罰相當原則及發揮刑罰之機能，以貫徹執行刑制度之本旨，並非予以被告不當之利益，究不能執被告邱宥晟於定執行刑後所享有刑期折扣之利益，認其所犯其中一罪未受評價或處罰，遽指有何不當或違誤。從而，就被告邱宥晟行為整體觀之，尚無予以較高非難評價並受較長矯正之必要。是原判決就被告邱宥晟各宣告刑所酌定之應執行刑，尚屬妥適，於法即無違誤或不當，故檢察官上訴意旨指摘原判決就被告邱宥晟部分定應執行刑過輕等語，亦無足採。
四、綜上，檢察官及被告邱宥晟、李汶蒼猶執前詞，就原判決之刑提起一部上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡汝珊提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官鄧巧羚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 石馨文
法 官 賴妙雲法 官 陳宏瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱中 華 民 國 114 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。