臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度原上易字第15號上 訴 人即 被 告 潘莘慧指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度原易字第31號中華民國114年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於潘莘慧之宣告刑撤銷。
上開撤銷部分，潘莘慧處有期徒刑八月。緩刑三年，並應依附件所示方式，支付損害賠償予附件所示之被害人。
理 由
壹、本案審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。上訴人即被告潘莘慧（下稱被告）於本院已明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第51、88頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回部分上訴聲請書在卷可查（見本院卷第57頁）。是本院審理範圍僅限於原判決關於被告之「刑」部分，其餘部分均不在上訴範圍。
貳、被告上訴（含辯護）意旨略以：
一、被告為初犯，無不良紀錄，已深切悔悟。被告案發後即坦承錯誤，態度誠懇，事後向被害人（即告訴人鴻O公寓大廈管理維護股份有限公司【下稱告訴人】）表示歉意。
二、被告有家庭負擔，家中還有2名年幼子女（7歲及5歲）需要照顧及接送上下學，家裡無人能夠協助照顧，若須入監服刑，恐嚴重影響家庭。
三、被告上訴後已賠償被害人新臺幣（下同）40萬元，堪認有悛悔實據，已與原判決所指摘「被告迄未依照調解內容履行」等情之量刑基礎有所不同。又被告自述略以：月薪約3萬2千元，依其能力目前僅能每月賠償1萬元至1萬5千元等語。查被告並無刑事前科紀錄，非素行不佳之人，倘依被告之經濟條件，予被告附條件緩刑之寬典，應能使被告有改過自新之機會，並能確保被告切實履行填補告訴人損害之責任，爰請求撤銷原判決關於刑之部分，從輕量刑並給予被告附條件緩刑之宣告，以啟自新。
參、本案並無刑之減輕事由之說明
一、被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用㈠刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。至於犯罪之動機、犯罪後手段、犯罪後之態度、事後坦承犯罪等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號、95年度台上字第1319號判決意旨參照）。
㈡本案被告因個人因素（被告自陳係因家裡開銷，使用於小孩
學費、平常開銷而為本案犯行，見偵卷第29頁），不惜鋌而走險，侵占所管理之社區管理費、儲值金、零用金等款項，犯罪期間自民國112年4月起至113年6月止，為期1年有餘，已侵占金額計約90萬元，實難認被告有何情堪憫恕之處；又刑法第336條第2項之業務侵占罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，依被告整體犯罪情節以觀，其法定最低本刑難認有何失之過苛，於客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之處，自無從援引刑法第59條之規定，酌減其刑。至於被告犯罪之動機、事後坦承犯罪及已與告訴人成立和解、或賠償告訴人之犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。
二、此外，本院查無被告本案所犯之罪，有何法定應予適用之減輕事由，附此陳明。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審認被告罪證明確，予以科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，而刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告於原審審理時，雖與告訴人成立調解，有原審114年度中司偵移調字第120號調解筆錄在卷可參（見偵卷第145-147頁），而未能依照調解內容履行（業據被告於原審審理時供承在卷，見原審卷第54頁），然嗣後於本院審理時，被告已賠付40萬元予告訴人，有存款憑條及本院公務電話查詢紀錄表可佐（見本院卷第77、81頁），堪認被告犯後尚知悔悟，更盡力填補告訴人之損害，可認其犯後態度與原審相較已有不同，而足以影響法院量刑輕重之判斷，量刑基礎事實已有變更。然原審就此部分未及審酌其已積極賠付將近過半金額予告訴人之有利情事，而為刑罰量定理由，應有未當。被告及辯護人提起本件上訴請求從輕量刑，並非無據，自應由本院將原判決關於被告之宣告刑予以撤銷改判。
二、爰審酌被告不思善盡職守，竟為一己私利，利用職務之便，在財務報表上為不實之登載並持以行使，業務侵占計約90萬元之款項，造成告訴人受有損害，並影響告訴人製作財務報表之正確性，所為應予非難；又被告始終坦承犯行，且早於原審時即與告訴人成立調解，雖被告當時並未依照調解内容履行，然於本院審理中已賠付告訴人部分金額（40萬元），如前所述，犯後態度已較原審為佳，且已有積極悔過之具體表現，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生之危害，被告自述：大學畢業，從事行政工作，月收入約3萬2,000元，已婚（分居中）、育有未成年子女2人（目前一個7歲、1個5歲），現在獨自一人照顧小孩，先生只負擔一些小孩費用，家庭經濟普通等語（見本院卷第93-94頁）之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
伍、緩刑之宣告：
一、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第29頁）。本院審酌被告因一時短於思慮，致觸犯本案罪刑，行為雖不足取，然犯罪情節尚未至無可原宥之程度，被告犯罪後坦承犯行，於本院審理過程中，已賠付告訴人將近一半之金額，足見被告犯罪後已開始努力彌補損害，有悔悟之意，且告訴代理人於本院審理時到庭已表示若被告後續依照原調解條件或按月賠償告訴人1萬5千元，公司（即告訴人）可以接受等語（見本院卷第93-94頁）。本院綜核上情，復念及刑事法律制裁本即屬最後手段性，倘逕對被告施以自由刑，未必對於被告之再社會化及犯罪行為之矯治有所助益，藉由較諸刑期更為長期之緩刑期間形成心理強制作用，更可達使其自發性改善更新、戒慎自律之刑罰效果，因認所宣告之刑均以暫不執行為適當。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，且應附記於判決書內，刑法第74條第2項第3款、第3項定有明文。本院審酌上開被告與告訴人原調解筆錄內容約定之履行條件，及上述告訴代理人表示公司願意接受被告每月給付1萬5千元一情，而被告亦於本院審理時自陳每月至多可以給付1萬5千元等語（見本院卷第94頁），為使被告時刻警醒、深自惕勵，及兼顧告訴人之權益保障、確保被告就尚未履行給付完畢部分，能確實賠償予告訴人，以收緩刑之功效，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑3年，併命被告應依附件本院所定給付方式履行賠償義務。
二、如被告業已按附件所示內容給付告訴人之賠償金部分，自得予以扣除，該部分毋庸再予履行，故不待言。又被告業已賠償告訴人之賠償金，得於檢察官執行本案沒收時，向檢察官陳報並請求依刑法第38條之1第5項之規定，在給付之範圍內主張此部分犯罪所得不予沒收或追徵，均併此敘明。另緩刑之宣告，係國家鑒於被告因能知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告未遵循本院所諭知前揭緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本件緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，附此指明。
陸、子女利益考量被告育有2名未成年子女，分別為7歲、5歲，已為其所陳明，並有其個人戶籍資料之記載可考（見本院卷第94頁、原審卷第11頁）。具我國國內法效力之兒童權利公約，固以「兒童最佳利益」原則作為公約所有條款之基礎，基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定）。
惟查，被告之該2名未成年子女目前均屬年幼稚嫩，為免造成其等身心困擾，雖未使其等表意，然被告於本院審理時已表明：已婚，但分居中，目前獨自照顧小孩，先生只有負擔一些小孩費用等語（見本院卷第94頁），可認被告與其子女之依附關係甚深。茲本院於審理時，被告已表示上情，且被告及其辯護人就科刑部分均已表示無證據請求調查（見本院卷第93頁），是以本院就將使該2名未成年子女與被告分離之本案訴訟程序中，已基於兒童最佳利益而給予利害關係人即兒童之母（即被告）參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解該2名未成年子女是否受被告照顧、與被告之依附關係等情，並已於前述量刑審酌中考量被告家中有兒童之因素，而本案刑度因有可能使被告需與其未成年子女分離，乃將該2名未成年子女有無依賴被告扶養等有關兒童利益之量刑因子予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序應無違兒童權利公約規定，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 11 月 13 日附件潘莘慧願給付被害人鴻O公寓大廈管理維護股份有限公司新臺幣（下同）45萬8,318元。
給付方法：潘莘慧自民國114年12月24日起，按月於每月24日前給付現金1萬5千元，最後一期以餘額為準，至全部清償完畢止。
如有一期未給付，視為全部到期。
附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。