臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度原上訴字第14號上 訴 人即 被 告 張芷菱指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院113年度原訴字第11號中華民國113年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第2297號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院已明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第98、148頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷可查（見本院卷第107頁），且其辯護人於本院審理時亦為相同之表示（見本院卷第99、148頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之「刑」部分，其餘部分不在上訴範圍。
二、關於被告上訴理由之論斷㈠被告上訴意旨略以：
1.應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用被告毒品來源即為○○馮○○，係由被告供稱而查獲，原審卻認定被告並無供出毒品來源得享有減刑之優惠，判決違法不當。
2.請依刑法第59條規定審酌再予以減刑本案案情係第三級毒品罪之販賣未遂，犯罪所得僅為新臺幣（下同）1,560元，且為警方釣魚偵查辦案所得，並無任何造成毒品流通之可能，顯然情節輕微。參照憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，按適用法令應衡酌是否有「情輕法重」之情形，而考量是否可適用刑法第59條規定，非一律禁止此條文適用，原審未審酌並進行論理，判決有適用法則之違法不當。又相較上開憲判字第13號受理之毒品聲請案，原判決所審理之本案販賣毒品未遂，可能之犯罪所得亦同屬輕微，原判決卻逕自認定無刑法第59條規定之適用，亦有適用法則違法不當。
3.請予以被告緩刑之宣告原判決未給予緩刑，所憑無非係以被告有另案審理中，惟此應非審酌本案緩刑適用與否之理由。且該案尚未確定，被告也就該案為無罪答辯，是以該案是否有罪、是否會遭有期徒刑之宣告、宣告刑是否超過6個月有期徒刑等，均屬未定之天，被告應受無罪推定原則保障。原審忽視上情，也未留意被告本次犯罪情節輕微，前無受刑之宣告紀錄，販賣毒品數量及金額非多、坦承犯行之犯後態度，逕以此些「尚未發生」、「受無罪推定原則保障」之理由，來論斷本案並無緩刑適用之空間，乃違法不當。
4.為此提起上訴，請求撤銷改判。㈡辯護人辯護意旨略以：
請審酌被告所為販毒犯行，販賣價格及重量非多，犯罪情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小。又該扣案之毒品為其○○所留下，被告為賺錢貼補家用，而一時糊塗犯下本案，從被告犯案情節及犯罪動機觀之，倘處以法定最低度刑，猶嫌情輕法重，更無從與大毒梟之惡行或主犯有所區隔，是其販賣第三級毒品未遂之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，並請審酌被告有4名未成年子女待養、目前復有孕在身、在果菜市場工作、有正當職業等一切情狀，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並從輕量刑，以勵自新。㈢刑之審酌事由
1.被告有刑法第25條第2項之減輕事由按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。經查，被告已著手販賣第三級毒品犯行之實行，惟因實施誘捕偵查之員警無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰就被告上開所犯依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.被告有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由被告於偵查中、原審及本院審理時始終坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
3.被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用被告雖供稱本案毒品係其○○馮○○所留下等語（見原審卷第170頁），然經原審法院向臺灣南投地方檢察署、南投縣政府警察局南投分局函查結果，檢警尚未因被告之供述查獲其他共犯、正犯一情，有臺灣南投地方檢察署民國113年11月15日投檢冠法113偵2297字第11390254070號函及南投縣政府警察局南投分局113年11月18日投投警偵字第1130028943號函在卷可憑（見原審卷第205、207頁），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。蓋是否得依上開條文予以減免其刑，重點在於有無因而查獲其他共犯或正犯，而非被告一供述毒品來源，即可獲該條減免其刑之優惠，是以被告一再主張已供出來源，何以未能適用上開條文予以減刑等語，容有誤會，附此敘明。
4.被告無刑法第59條規定之適用⑴刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之
原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第805號判決意旨可資參照）。
⑵查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項
未遂犯減輕其刑、及毒品危害防制條例第17條第2項自白規定遞減輕其刑後，處斷刑已大幅減低，審酌毒品對於社會治安之危害，縱量處第三級毒品罪之最低刑度，實無情輕法重之情事，已難認因立法至嚴致生情輕法重之情形。
再者，毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告竟仍無視國家禁令，為圖私利、竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫。而販賣毒品犯行，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，縱然被告並非大盤販賣之毒梟，且係因員警誘捕偵查查獲，並未使毒品流入市面，惟衡酌被告販賣毒品犯行乃重大犯罪，且係在社群網站上張貼訊息販售，更益助長毒品流通氾濫，犯罪情節並非輕微，其所為促成潛在毒害蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊，並未見有何存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，倘遽予憫恕依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。被告及辯護人上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並無足採。至被告犯後自始坦承犯行、前無犯罪紀錄、及其前述之犯罪動機、有未成年子女尚待扶養、目前有正當職業之家庭生活狀況等節，至多僅屬刑法第57條得為從輕量刑之考量因子，尚非得據依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。
5.無適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑之情形按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束（最高法院113年度台上字第1251號判決意旨參照）。本件被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，並非上開憲法法庭判決意旨適用之效力範圍，且本件已綜合被告全部犯罪情狀，認其客觀之犯行與主觀之惡性均非至為輕微，並無刑法第59條情堪憫恕之情形，自無從比照前述憲法法庭判決意旨再予以減刑。
6.此外，本院查無被告本案所犯之罪，有何其他法定應予適用之減輕事由，附此陳明。
㈣上訴駁回之理由：
1.刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2615號判決意旨可資參照）。
2.原審審酌：⑴被告前無受刑之宣告紀錄，有原審卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，素行尚可；⑵被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，在社群軟體上公開張貼販賣毒品之廣告，危害社會治安及善良風氣；⑶被告為了負擔4名未成年子女的扶養費用，因而犯下本案之動機；⑷被告販賣毒品之價金及數量非多；⑸被告坦承犯行之犯後態度；⑹被告於原審審理時自陳高中肄業之教育程度、在蔬果行工作、經濟及家庭生活狀況等一切量刑事項（見原審卷第220-221、223-227、230-232頁），量處有期徒刑1年10月。經核原判決之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，應屬適當。被告及辯護人上訴執前詞指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，並參照憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，依刑法第59條規定予以酌減其刑，均無理由，俱應予駁回。
3.原審未諭知緩刑之裁量審酌事項：⑴原審審酌被告有另案現仍審理中，倘若本案宣告緩刑，另
案只要宣告逾有期徒刑6月之刑，緩刑之宣告將遭撤銷而無實益，故不宣告緩刑。
⑵緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可
認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。另緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，其所為是否宜暫緩執行之審斷，倘符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即不能認有違誤。被告雖因另案違反毒品危害防制條例案件，於114年2月19日經臺灣彰化地方法院以113年度原訴字第7號判決被告共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年8月，被告不服提起上訴後，經本院於114年5月15日以114年度原上訴字第19號判決撤銷改判，論被告共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3年6月，有上開判決2份在卷可查（見本院卷第125-141頁），目前尚無該案確定之證據資料，被告在該案中復否認犯行，有上開本院另案判決可參。則原審僅考量被告有前開尚未確定是否罪名成立之另案，即認被告恐遭撤銷緩刑宣告，而無宣告緩刑之實益，雖有未洽。惟本院審酌被告雖育有4名未成年子女，且於犯後坦承犯行，本件更係經警方以誘捕偵查方式查獲，未造成毒品擴散。但本件販賣毒品之模式，係欲透過相關通訊軟體，將毒品販賣予不特定人牟利，助長毒品流通，幸經警方介入調查，始未造成毒品擴散，不論是販毒牟利之心態，或係販賣流通毒品之手法，其犯罪手法對社會治安影響甚大，犯罪情節相較於一般類似案件而言，非屬情節輕微，本院因認仍有藉由刑罰之執行，始能對應被告行為給予適當之處罰，及確實督促被告在處遇過程中確實改過遷善，避免日後心存僥倖而再為類似犯罪，故而，本院亦認為本件被告並無以暫不執行刑罰為適當之情形，故不對被告為緩刑之宣告。
被告及辯護人以前開理由，提起上訴，指摘原審未諭知緩刑為不當，仍屬無據。
⑶綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。被告及辯護人猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
三、子女利益之考量被告育有4名分別為0歲、0歲、0歲及0歲多之未成年子女，已為其所陳明（見本院卷第156頁）。具我國國內法效力之兒童權利公約，固以「兒童最佳利益」原則作為公約所有條款之基礎，基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定）。惟原判決於量刑時已考量被告之家庭狀況（包含其4名小孩需要扶養一節，見原判決第4頁所載原審卷第220頁之被告所陳家庭生活狀況），顯已將被告家中有兒童之因素充分列入考量。且被告及其原審辯護人於原審審理時，就科刑部分已表示無證據請求調查（見原審卷第220頁），而上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定。綜合上情，縱原審未依該公約傳喚相關人等陳述意見，對判決結果亦無影響，並未違反法律正當程序（最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可供參考）。再兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告販賣毒品之正當理由，亦非同時兼顧家庭狀況之唯一途徑（同上最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可資參照）。原審既已實質上考量被告子女之狀況，顯未違背上述兒童權利公約，自無違法。至本院審理時，因被告之4名子女，尚稚嫩年幼，雖未使其等表意，然被告已表明需扶養該4名子女等語（見本院卷第156頁），且本院為考量子女利益，乃函請花蓮縣政府派員訪視了解狀況，有花蓮縣政府114年4月16日府社婦字第1140071852號函檢附社福中心主動關懷社會安全網事件訪談表1份在卷可參（見本院卷第87-93頁，基於被告及子女、親友之隱私，不予詳述），已知悉與被告與子女相處、依附及照顧等相關實際情況。茲本院審理時，被告有表示扶養子女上情，且被告與辯護人於本院審理時就科刑部分均已表示無證據請求調查（見本院卷第155頁），是以本院就將使被告與其子女分離之本案訴訟程序中，已基於兒童最佳利益而給予利害關係人即兒童之母（即被告）參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解其子女是否受被告扶養、與被告之依附關係等情，而於審酌原審量刑是否妥適時予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序亦應無違兒童權利公約規定，均附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 6 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。