臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度原上訴字第13號上 訴 人即 被 告 林建堂選任辯護人 吳政憲律師上 訴 人即 被 告 謝震宇選任辯護人 陳鴻謀律師上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度原訴更一字第1號，中華民國113年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第12532號、第20661號、第28450號、第29282號、111年度偵字第10064號），提起上訴，原審判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、林建堂自民國103年12月25日起至109年5月25日止，擔任第
一、二屆臺中市和平區（下稱和平區）區長，依地方制度法第83條之2、第83條之3規定，具有指揮、監督所屬員工及機關，綜理和平區自治事項及執行上級政府委辦事項等行政業務；並負有主管、督導承辦和平區公所工程之採購（含設計、招標、施工、驗收、付款等公共工程發包、興建事項）等職權，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限，從事經辦公用工程之公務員。謝震宇於89年起即擔任臺中縣和平鄉（即改制後和平區公所）建設課約僱人員，熟稔臺中市和平區工程事務，與參與公共工程廠商常有互動，林建堂擔任和平區區長後，於108年3、4月間，將謝震宇轉任為臺中市和平區清潔隊隊員，屬正式職缺，謝震宇雖編制在清潔隊，林建堂仍經常私下指派謝震宇協助處理臺中市和平區公所建設課相關業務，參與公共工程廠商亦以綽號「老三」稱呼謝震宇（「老大」係指林建堂，「老二」係指和平區公所秘書蕭金木）。林晉偉係承邦工程顧問有限公司（下稱承邦公司）之工程技師；劉憲章係健安水電工程有限公司（下稱健安公司）負責人；李永田係永田企業有限公司（下稱永田公司）之負責人；呂吉原係廣晟水電工程行（下稱廣晟工程行）之負責人；吳佳濱係佳濱企業有限公司（下稱佳濱公司）負責人、臻正有限公司（下稱臻正公司）之實際負責人，張添財係忠進水電工程社（下稱忠進工程社）負責人。
二、緣和平區公所經臺中市政府向經濟部水利署申請核定前瞻基礎建設計畫補助，辦理108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」之臺中市和平區「松東簡易自來水改善工程」、「慈恩簡易自來水改善工程」、「中坑里出雲巷簡易自來水改善工程」、「烏石坑簡易自來水改善工程」、「博愛里上谷關簡易自來水改善工程」、「竹林簡易自來水改善工程」共6案之設計監造標及工程施作標之採購案，林建堂因選舉花費、公關費等支出，對外積欠有多筆債務，於108年間知悉和平區公所將辦理上開自來水改善工程，林建堂、謝震宇竟共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由謝震宇出面代表林建堂向上開標案之得標廠商索取回扣，以設計監造標得標廠商依決標金額15%、工程施作標得標廠商依決標金額10%之比例交付得標回扣款，分別為以下犯行：㈠林晉偉於108年8月1日以承邦公司名義，以新臺幣（下同）16
2萬3,620元得標承攬「108年度無自來水地區--臺中市和平區松東簡易自來水改善工程設計監造」標案，於同日另以156萬2,580元得標承攬「108年度無自來水地區--臺中市和平區慈恩簡易自來水改善工程設計監造」標案，謝震宇於前開2標案決標後之翌日，即主動聯繫林晉偉，邀其至清潔隊辦公室見面，並以「該要處理的工作，要處理好」，且以手指頭比「1」、「5」示意林晉偉應支付決標金額15%作為回扣（2工程得標金額總計318萬6,200元，依15%計算回扣，回扣金額為47萬7,930元，以整數計算約為48萬元），林晉偉為避免後續設計監造承攬過程遭刁難，遂向友人范復興借款20萬元現金，將上開款項裝入黃色牛皮信封紙袋，前往謝震宇位於臺中市和平區公所清潔隊辦公室，向謝震宇表示其資金短絀，只能暫時支付20萬元，謝震宇同意林晉偉分2次給付，指示林晉偉將裝有20萬現金之紙袋放入清潔隊矮櫃內，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。
㈡呂吉原於108年8月1日至108年8月19日間之某日，接到謝震宇
電話聯繫邀約其至和平區公所清潔隊辦公室，謝震宇於言談中告知呂吉原，如欲承攬和平區公所簡易自來水改善工程必須處理相關費用，即需按工程款比例交付回扣等語，並請呂吉原將上開事項轉達予其他有意投標和平區公所自來水改善工程之廠商。呂吉原並於108年8月21日以廣晟工程行名義，以547萬5,000元得標承攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期--臺中市和平區烏石坑簡易自來水改善工程（開口契約）」（下稱「烏石坑簡易自來水改善工程」），呂吉原即指示其不知情之配偶陳蕙美，先後於108年8月19日、9月3日及9月9日，自廣晟工程行申設之國姓鄉農會帳號00000000000000號帳戶提領現金40萬元、10萬元及45萬元，連同公司準備金15萬元，合計110萬元，除繳交履約保證金55萬元外，將剩餘之55萬元，作為廣晟工程行得標「烏石坑簡易自水改善工程」之回扣款（得標金額547萬5,000元，依10%計算回扣，回扣金額為54萬7,500元，整數計55萬元），將現金放入紙袋內，駕車至謝震宇位於和平區公所清潔隊辦公室，將裝有回扣款55萬元現金之紙袋放在沙發椅旁，告知謝震宇說「東西在那邊」，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。
㈢呂吉原於108年11月5日以廣晟工程行名義，以1,428萬元得標
承攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期--臺中市和平區慈恩簡易自來水改善工程（開口契約）」（下稱「慈恩簡易自來水改善工程」），呂吉原因該工程之工區在梨山，利潤較差，片面決定先以決標金額之6％計算繳交回扣之金額（得標金額1,428萬，依6%計算回扣，回扣金額為85萬6,800元），交付回扣時再視謝震宇是否同意其減收，呂吉原即指示其不知情之配偶陳蕙美，於108年11月1日、4日、11日、14日及19日，自廣晟工程行前揭申設之國姓鄉農會帳號00000000000000號帳戶內，提領現金40萬元、100萬元、30萬元、30萬元及30萬元，合計230萬元，扣除履約保證金145萬元後，另將現金85萬元裝入紙袋內，前往和平區公所清潔隊辦公室，向謝震宇央求表示：「這一件比較難做，利潤比較不好，只能夠這樣子」等語，見謝震宇並未反對，而有同意之意，遂將裝有現金85萬元之紙袋置放在清潔隊辦公室內沙發椅旁，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。
㈣李永田於108年8月14日前某日，經呂吉原轉達得知承攬和平
區公所工程案件，得標後2星期內需繳交得標金額10%之回扣款，於108年8月14日以永田公司名義，以540萬元得標承攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」--臺中市和平區博愛里上谷關簡易自來水改善工程（開口契約）」（下稱「博愛里上谷關簡易自水改善工程」），李永田擔憂如未按林建堂、謝震宇所訂「規矩」繳交回扣款，可能無法如期領取工程款，經評估後，決意依呂吉原所轉達謝震宇所提條件交付回扣（得標金額540萬元，依10%計算回扣，回扣金額為54萬元）。李永田即指示其不知情之配偶廖採好，於同年月19日，自永田公司所申設之臺灣銀行帳號000000000000帳戶內，提領現金10萬元，於翌（20）日，自其申設臺灣銀行帳號000000000000號帳戶、南投縣○里鎮○○○號00000000000000帳戶內，分別提領現金30萬元、20萬元，合計60萬元，從中抽取54萬元，以報紙包覆放入紙袋內，於同年月21日，李永田前往和平區公所繳交上開標案履約保證金時，向呂吉原表示已可繳交回扣款，委請呂吉原代為聯繫謝震宇，謝震宇即步出臺中市和平區公所，在和平區公所旁圖書館1樓大廳附近與李永田會面，李永田遂依謝震宇指示，將裝有54萬元現金之紙袋置放在謝震宇指示停放在和平區公所前之車輛後座內，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。
㈤劉憲章於108年11月5日以健安公司名義，以1,490萬元得標承
攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期--臺中市和平區松東簡易自來水改善工程（開口契約）」（下稱「松東簡易自來水改善工程」），於翌（6）日前往臺中市和平區公所領取標案契約文件時，謝震宇向劉憲章表示：「我們這邊有規矩的，你知道嗎？」、「有空到清潔隊泡茶」，劉憲章前已知悉應以得標金額之10%（得標金額1,490萬元，依10%計算回扣，回扣金額為149萬元）繳交回扣，為避免後續工程施作過程遭刁難，應允按條件交付回扣，先後於同年月11日、12日，自其所申設之臺灣土地銀行豐原分行帳號000000000000號帳戶提領現金30萬元、40萬元，另於同年月13日、14日，自健安公司所申設之彰化銀行東勢分行帳號00000000000000號帳戶提領45萬元、40萬元，合計155萬元，從中拿取149萬元現金以報紙包覆置放入手提紙袋內，於108年11月15日後某日以電話聯繫謝震宇後，前往和平區清潔隊辦公室，將裝有149萬元現金之紙袋交付謝震宇，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。
㈥吳佳濱投標臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計
畫第三期--臺中市和平區竹林簡易自來水改善工程（開口契約）」（下稱「竹林簡易自水改善工程」）前，聽聞和平區公所上開簡水工程廠商需交付回扣，於108年8月21日以臻正公司名義，以660萬元得標承攬上開標案，於開標日在和平區公所標案現場會議室外，吳佳濱詢問呂吉原，呂吉原告以「這邊的規矩你知道嗎?」、「自己想辦法去處理」等語，吳佳濱即知悉上開得標工程需交付得標金額1成作為回扣，吳佳濱指示其不知情之配偶謝美霞，於108年9月12日自佳濱公司設於第一銀行帳號00000000000號帳戶提領現金45萬元，同時向友人張雅君借款20萬元、向其父吳能達借款30萬元從中取出1萬元，籌款現金共66萬元後（得標金額660萬元，依10%計算回扣，回扣金額為66萬元），以牛皮信封袋承裝現金，吳佳濱持之前往忠進工程社，委託張添財代為轉交予謝震宇，張添財即與謝震宇聯繫，在臺中市○○區○○街0號台灣自來水公司東勢營運所大門口前，將上開牛皮紙袋內現金66萬元交付予謝震宇，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。
㈦張添財於108年11月21日以忠進工程社名義，以1,670萬元得
標承攬臺中市和平區108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」--臺中市和平區中坑里出雲巷簡易自來水改善工程（開口契約）」（下稱「中坑里出雲巷簡易自來水改善工程」）後，劉憲章詢問其「有無要繳交1成規費」、「沒有交會比較麻煩」等語，張添財經考慮後，決意按謝震宇傳達之訊息，繳交得標工程款約10%作為回扣款，張添財遂於108年11月下旬前之某日上午，將原本預定購買農地之現金150萬元及公司零用金10萬元，合計160萬元（得標金額1,670萬，依10%計算回扣，回扣金額為167萬元，取其整數為160萬元），放入普通手提袋內，騎乘機車至臺中市○○區○○街0號自來水公司東勢營運處前，交付上開款項之回扣予謝震宇，謝震宇以此方式代林建堂收取上開工程回扣。
㈧謝震宇代林建堂向林晉偉、劉憲章、李永田、呂吉原、吳佳
濱及張添財收受上開㈠至㈦工程之回扣款共計589萬元，因林建堂於105年5月24日、同年6月20日，曾以土地買賣向詹明通、王世清取得300萬元，因遲未能完成土地所有權移轉，於108年11月間，遭詹明通、王世清催討300萬元債務，林建堂即指示謝震宇從上開回扣款中取出300萬元，帶至臺中市○○區○○街00號辦公室清償該筆債務，又指示謝震宇交付其中20萬元、30萬元，用以償還其個人小額債務，其餘款項則係作為其個人公關費、選舉花費等用途使用。
三、案經法務部調查局臺中市調查處及法務部廉政署移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、檢察官、本案上訴人即被告（下稱被告）林建堂、謝震宇及他們的選任辯護人於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，均未爭執作為本案證據使用，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、得心證的說明
一、被告等人的辯詞㈠被告林建堂供稱「在所有過程中我都認罪，不法所得也都籌
措還清，年紀已大不可能再從政，我全部上訴」、「我都承認我的過錯，也將不法所得都繳齊，希望可以判輕一點」等語（見本院卷第108、140頁）；選任辯護人吳政憲律師辯護略稱：從卷內的相關工程契約書及決算書來看，被告林建堂所蓋印的印章都是授權的章，也不是自己本身的印章，被告林建堂既然沒有自己親身經辦，且收取的款項也不是回扣的性質，所以應適用貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪；請不要依累犯規定加重，而再依刑法第59條規定減刑，並從輕量刑等語（見本院卷第25至45頁、108頁、174至175頁、178至180頁）。
㈡被告謝震宇供稱「我全部上訴，我很後悔且我在調查處、偵
查、原審也都自白認罪，因為我不是公共工程的職務承辦人，對於適用法條我有爭執」、「偵審過程我都坦承，一路走來我很後悔也很愧疚，希望可以從輕量刑，給我改過自新的機會」等語（見本院卷第109頁、141頁）；選任辯護人陳鴻謀律師辯護略稱：被告謝震宇接觸的對象只有呂吉原，並沒有跟他說回扣幾％的問題，只是希望有機會能夠幫忙公所一些經費上的困難，而其餘廠商，被告謝震宇根本沒有跟他們談這些問題，是呂吉原轉達給相關廠商，故所收取的款項不是回扣，應適用貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪，且應依適用刑法第31條規定減輕其刑；請再依刑法第59條規定減刑，並從輕量刑，給予緩刑之宣告等語（見本院卷第25至45頁、109頁、179至180頁）。
二、根據被告方面的答辯，可知被告林建堂、謝震宇均承認起訴書記載的客觀事實經過。本院認為本案主要爭點為：㈠被告林建堂、謝震宇2人向上開廠商收取的款項是否為貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱之回扣；㈡被告林建堂是否經辦上開公用工程；㈢是否對被告謝震宇適用刑法第31條規定減輕刑度。㈣被告林建堂、謝震宇2人是否符合刑法第59條規定減刑之要件。又被告林建堂應否依累犯規定加重其刑。
三、對於以上爭點，綜合判斷如下：㈠被告林建堂自103年12月25日起至109年5月25日止，擔任第一
、二屆和平區區長，他就和平區公所辦理108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」之臺中市和平區「松東簡易自來水改善工程」、「慈恩簡易自來水改善工程」、「中坑里出雲巷簡易自來水改善工程」、「烏石坑簡易自來水改善工程」、「博愛里上谷關簡易自來水改善工程」、「竹林簡易自來水改善工程」共6案之設計監造標及工程施作標之採購案，如何透過被告謝震宇分別於上開時間、地點向上開廠商索取、收受金錢等情，業經被告林建堂、謝震宇分別於偵訊、原審及本院審理時均坦承明確（林建堂部分見偵12532號卷三第29至33、39至48、183至188頁、偵10064卷第93至95頁、原審訴字卷第113、190、248至256頁、原審訴更卷第69、166至167頁、本院卷第108頁、140頁；謝震宇部分見偵12532號卷一第15至23、53至73頁、偵12532號卷二第345至355頁、偵12532號卷三第197至203、271至273頁、原審訴字卷第114、190、248至256頁、原審訴更卷第69、166至167頁、本院卷第109頁、140至141頁），核與證人林晉偉（見偵12532號卷一第145至152、155至175頁）、呂吉原（見偵12532號卷一第215至219、223至233頁）、李永田（見偵12532號卷一第291至305、309至319頁）、劉憲章（見偵12532號卷一第179至189、193至197、201至212頁）、吳佳濱（見偵12532號卷一第241至248、251至263頁）、謝美霞（見偵12532號卷一第333至337、341至347頁）、張添財（見偵12532號卷一第267至271、275至283頁）、詹明通（見偵12532號卷二第309至312、319至322頁）、王世清（見偵12532號卷二第295至299、315至317頁）、黃友三（見偵12532號卷二第381至383頁）、范復興（見偵12532號卷二第427至431頁）、蕭金木（見偵12532號卷三第183至193頁）、黃明樺（見偵12532號卷二第69至95頁、163至171頁）、秘密證人A1（真實姓名年籍詳卷，見偵12532號卷一第141至143頁）分別於偵查中之證述均大致相符；並有臺中市和平區公所辦理簡易自來水工程一覽表（見偵28450號卷第49頁）、被告2人收受廠商共同收回扣明細表資料（見偵28450號卷第65至67頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」臺中市和平區松東簡易自來水改善工程（開口契約）-工程契約書、工程決算書及結算明細工程契約書及109年2月20日結案簽呈（見偵12532號卷一第77至81頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區竹林簡易自來水改善工程（開口契約）工程契約書、內部簽呈（見偵12532號卷一第83至86頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區烏石坑簡易自來水改善工程（開口契約）和平區公所內部簽呈、工程決算書、工程契約書（見偵12532號卷一第87至92頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區慈恩簡易自來水改善工程（開口契約）工程決算書、工程契約書（見偵12532號卷一第93至96頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區中坑里出雲巷簡易自來水改善工程（開口契約）工程決算書、工程請款單、結算明細表及內部簽呈（見偵12532號卷一第97至101頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區博愛里上谷關簡易自來水改善工程（開口契約）工程契約書、工程決算書（見偵12532號卷一第103至105頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區慈恩簡易自來水改善工程委託技術服務契約書及內部簽呈（見偵12532號卷一第107至110頁）、被告謝震宇之人事契約資料（見偵12532號卷一第111至140頁）、「廣晟工程行」南投縣國姓鄉農會00000-00-000000-0帳戶交易明細資料/扣押物編號4-3（見偵12532號卷一第235至238頁）、東勢區農會張添財00000-00-000000-0帳戶資交易明細資料（見偵12532號卷一第287頁）、「廖採好」之臺灣銀行000000000000帳戶交易明細/扣押物編號3-1（見偵12532號卷一第321至322頁）、「廖採好」之南投縣埔里鎮農會00000-00-000000-0帳戶交易明細資料/扣押物編號3-2（見偵12532號卷一第323至324頁）、「永田公司」之臺灣銀行000000000000帳戶交易明細/扣押物編號3-3（見偵12532號卷一第325至326頁）、林建堂、謝震宇基本資料查詢（見偵12532號卷一第475至481頁）、臺中市和平區公所辦理簡易自來水工程一覽表資料、相關工程標案分析表（見偵12532號卷一第483至485頁）、承邦公司、健安公司、永田公司、廣晟工程行、臻正公司、忠進工程社登記資料及林管偉、劉憲章、李永田、呂吉原、吳佳濱、張添財基本資料（見偵12532號卷一第487至511頁）、松東簡易自來水改善工程案及慈恩簡易自來水改善工程案之設計監造標案決標公告（見偵12532號卷一第513至520頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區松東簡易自來水改善工程（開口契約）決標公告（見偵12532號卷一第521至525頁）、「劉憲章」之土地銀行豐原分行000000000000帳戶交易明細、「健安公司」之彰化銀行東勢分行0000-00-00000-0-00帳戶交易明細（見偵12532號卷一第527至542頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區博愛里上谷關簡易自來水改善工程（開口契約）決標公告（見偵12532號卷一第543至547頁）、「永田公司」之臺灣銀行000000000000帳戶交易明細、「廖採好」之臺灣銀行000000000000帳戶交易明細、「廖採好」之南投縣埔里鎮農會00000-00-000000-0帳戶交易明細資料（見偵12532號卷一第551至553頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區慈恩簡易自來水改善工程（開口契約）決標公告（見偵12532號卷一第555至559頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區烏石坑簡易自來水改善工程（開口契約）決標公告（見偵12532號卷一第561至564頁）、「廣晟工程行」之南投縣國姓鄉農會00000-00-000000-0帳戶交易明細（見偵12532號卷一第565至568頁）、108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」-臺中市和平區竹林簡易自來水改善工程（開口契約）工程契約書、內部簽呈（見偵12532號卷一第569至579頁）、佳濱公司一銀東勢分行00000000000帳戶、忠進工程社華南銀行000000000000帳戶交易明細資料（見偵12532號卷一第582至583頁）、吳佳濱之配偶謝美霞手機LINE訊息翻拍照片（見偵12532號卷一第585至587頁）、臺中市政府水利局主管預算-108年1月1日-108年12月31日（見偵12532號卷二第97至113頁）、110年1月7日調查處偵查報告（見偵12532號卷二第139至142、235至238頁）、黃明樺手繪被告謝震宇辦公室位置圖（見偵12532號卷二第173頁）、黃友三之國泰世華銀行帳號000000000000帳號帳戶交易明細（見偵12532號卷二第385頁）、法務部○○○○○○○接見明細表及110年4月12日被告林建堂與其配偶林蔣雪霞接見錄音譯文（見偵12532號卷三第105至109頁）、詹明通匯款黃友三150萬元華南銀行匯款回條聯（見偵28450號卷第145頁）、王世清使用張世璿臺中銀行帳戶匯款單、帳戶000-00-0000000封面照片及內頁影本（見偵28450號卷第146至148頁）、原審110年度聲扣字第23號刑事裁定（見偵28450號卷第157至160頁）在卷可證，此部分事實可以認定。
㈡被告林建堂上訴意旨及其辯護人辯護所辯：上開工程中關於1
08年度「松東簡易自來水改善工程」之工程契約書、及108年度「竹林簡易自水改善工程」之工程決算書中被告林建堂區長欄位之用印，是蓋用「臺中市和平區區長林建堂」章，可知上開工程是授權和平區公所之業務單位承辦，被告林建堂並無經辦上開工程等語。本院考量被告林建堂擔任和平區區長期間，在和平區公所各項工程投標案執行過程中，雖偶有一時因故不能視事而於例行業務處理時授權該公所業務單位承辦人使用「臺中市和平區區長林建堂」章之情事，但他身為區長，依法負責指揮、監督所屬員工，並主管、督導承辦和平區公所各項公用工程設計、招標、施工、驗收、付款等公共工程發包、興建等事宜，是和平區公所內具有最高指揮權及決定權的行政首長，此為被告林建堂所不爭執，可知被告林建堂身為和平區區長，依照地方制度法及行政法規，他對一時領用「臺中市和平區區長林建堂」章的承辦人如何使用、決行各項公用工程採購等事宜，既於事前已知之甚明，且所有過程、決策等也在其掌控下完成，被告林建堂及其辯護人此部分辯詞，顯屬卸責之詞，無從採為有利被告林建堂的認定。㈢被告謝震宇於108年3、4月間轉任為臺中市和平區清潔隊隊員
，故108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期」工程採購項目並非其「法定職權範圍」，且查核本案全部卷證，未見上開工程相關簽呈有被告謝震宇經辦之情事（見偵12532號卷一第101頁），可知被告謝震宇不具經辦上開工程之身分或其他特定關係；而被告謝震宇因被告林建堂私下指示而向上開各廠商索取、收受金錢等情，已經被告林建堂、謝震宇供述明確，且被告謝震宇如何主動邀約廠商林晉偉等人「喝咖啡」，並負責收取、協調得標廠商給付工程回扣款等事宜，業界並稱被告謝震宇為和平區公所「老三」等語，亦經證人林晉偉、劉憲章、呂吉原等於偵查中證述明確（見偵12532號卷一第145至152頁、第179至189頁、第223至233頁），可認被告林建堂、謝震宇2人間，就上開向各廠商索取、收受金錢的不法行徑，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，甚為明確。至證人林晉偉於偵查時證稱：被告謝震宇就是臺中市和平區的對外窗口，被告謝震宇都是處理建設科的事務，只是編制上是在清潔隊等語（見偵12532號卷一第157頁），仍難據此認定被告謝震宇就上開公用工程是刑法第10條第1項法定職務權限、授權職務權限、委託職務權限之公務員，併予說明。
㈣貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，
所稱「回扣」係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，並無不同。而收受回扣並不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣取為限。且所謂不法所有之認定時點，係以其收取之時，有無正當權源而斷（最高法院103年度台上字第4083、4398號、102年度台上字第4742號判決意旨參照）。本案被告林建堂自103年12月25日起至109年5月25日止，擔任第一、二屆和平區區長，主管決策及綜理公用工程之採購等事項，他督辦上開公用工程，透過被告謝震宇如何向上開廠商索取、收受金錢等情，已經❶證人林晉偉於偵查中證稱：工程決標後沒幾天，被告謝震宇聯絡我到清潔隊辦公室喝咖啡，跟我比15的手勢，因為和平區設計監造標案依照慣例會要求得標廠商給付15%工程回扣，我怕遭到刁難只好依被告謝震宇要求給錢等語（見偵12532號卷一第145至152、155至175頁）；❷證人呂吉原於偵查中證稱：被告謝震宇跟我說承攬工程相關費用要自己處理，就是要得標廠商交付回扣給他，我會知道是因為之前就有聽說要照工程得標金額成數計算回扣金額，我也有配合被告謝震宇將訊息轉告給其他廠商，因為我希望所有投標廠商都把這部分相關費用算在標案成本內，不然其他廠商標價會比我低；被告謝震宇沒有安排內定廠商，也沒有說哪裡需要打點，只有要求廠商依利潤提撥給他等語（見偵12532號卷一第215至219、223至233頁）；❸證人李永田於偵查中證稱：呂吉原有跟我說上頭的人說承攬和平區的標案都要拿1成，這是和平區的傳統，所以我確定得標後，就叫太太準備現金給我，後來我跟呂吉原說我錢準備好了，呂吉原就打電話給某人，之後就是一個駝背男子（被告謝震宇）來跟我收錢等語（見偵12532號卷一第291至305、309至319頁）；❹證人劉憲章於偵查中證稱：我得標後，被告謝震宇就向我表示「我們這邊有規矩的，你知道嗎？」然後用手指比1，我就知道他是暗示我交付得標款1成作為回扣等語（見偵12532號卷一第179至189、193至199、201至212頁）；❺證人吳佳濱於偵查中證稱：我得標後，呂吉原有跟我說和平區有規矩，我之前就知道和平區公所有收回扣的情形，所以就有準備交付工程款1成的回扣，因為張添財也有得標要準備回扣，我想說他應該有管道可以交付，我就請他轉交給公所人員等語（見偵12532號卷一第241至248、251至263頁）；❻證人張添財於偵查中證稱：我在得標隔天，劉憲章就有打電話告訴我要交1成的規費，大約2、3日，我就將款項交給被告謝震宇，他就跟我說他收到了等語（見偵12532號卷一第267至271、275至283頁）。查核證人林晉偉、呂吉原、李永田、劉憲章、吳佳濱、張添財上面的陳述，他們分別就自己親身經歷如何得標施作上開工程、如何交付15%或1成回扣等整體過程，證述內容清楚明確，無重大瑕疵，且他們與被告林建堂、謝震宇間並無怨隙，均不致自招偽證罪責誣陷被告林建堂、謝震宇，他們所述上情，應屬實情。由此可知被告謝震宇向上開廠商索取、收受金錢的所作所為，都是對各廠商要約「如欲承作該工程，須交付工程款之一定成數」，顯然是就應給付之工程價款，向上開廠商要約提取一定比率，圖為自己及被告林建堂不法之所有，自屬貪污治罪條例第4條第1項第3款所指之「回扣」。
㈤公務員收受賄賂罪，係指公務員就其職務上之行為或違背其
職務之行為，向行賄者收取一定之金額或其他不正利益而言；並不以經辦建築、公用工程或購辦公用器材、物品為限，但其所收取之賄賂或不正利益，必須與其職務上之行為或違背其職務之行為具有對價關係為必要。又貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用（最高法院104年度台上字第316號判決意旨參照）。 本案被告林建堂對他主管經辦的上開公用工程，如何透過被告謝震宇分別於上開時、地向上開廠商索取、收受金錢，詳如前述，且依照證人林晉偉、呂吉原、李永田、劉憲章、吳佳濱、張添財上面的陳述，可知上開廠商得標後，他們交付給被告謝震宇之金錢，不論是由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由各廠商先行籌措同額款項支應，他們交付的金錢數額，都是依工程價款之一定比例加以計算，而被告林建堂、謝震宇2人也不是以特定職務上行為為對價向上開廠商收取金錢，依照上開說明，被告林建堂、謝震宇2人向上開廠商收取的金錢，顯然不是賄賂，而是回扣，至為明確。被告林建堂、謝震宇及其等辯護人所辯前詞，都不可採信。
四、綜合以上論證，本案被告林建堂、謝震宇所為經辦公用工程收取回扣等犯行事證明確，可以認定。
參、論罪說明：
一、被告林建堂、謝震宇的行為，都構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。
二、被告林建堂、謝震宇就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，被告謝震宇雖不具經辦公用工程的身分，然因與具該身分之被告林建堂共同為之，依貪污治罪條例第3條規定，應與被告林建堂論以共同正犯。本院考量被告謝震宇曾任職建設科，熟稔相關投標廠商如何參與公用工程投標業務，雖不具本件經辦公用工程之身分，但卻是被告林建堂對上開廠商取得上開回扣的窗口（俗稱「白手套」），他不僅成為共犯之一員，更出面擔任協調廠商、收受回扣的主要角色，顯然在共犯結構中具有相當的主導地位，並非單純聽命行事而依指示被動向上開廠商收受回扣，他所為上開犯行的可責性與被告林建堂相當，自無從依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
三、犯罪事實欄二、㈠至㈦所示被告林建堂、謝震宇2人所為7次收取回扣的犯行，是就不同的工程與各廠商先後達成不同工程價款比例回扣之合意，顯然犯意不同，行為互殊，應予分論併罰。
四、檢察官起訴書載明被告林建堂前因背信案件，經原審法院以107年原易字第14號判決判處有期徒刑6月，並經本院以108年度原上易字第5號判決上訴駁回確定，於108年4月26日易科罰金執行完畢等情，並提出被告刑案資料查註紀錄表1份為證，復敘明被告林建堂受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件犯行，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語。本院考量被告林建堂上開構成累犯案件與本案犯罪態樣不同，尚難遽認他再犯本案各罪有刑罰反應力薄弱、法敵對意識強烈或具特別惡性情形，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告林建堂本案犯行尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，併予說明。
五、被告林建堂、謝震宇本案所犯均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑：
㈠按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在
偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現有無助益等各種相關因素而為判斷（最高法院110年台上字第4871號判決意旨參照）。
㈡被告林建堂、謝震宇於偵查中已經坦承收取如犯罪事實欄二
所示各項工程之回扣，詳如前述，起訴書雖認被告謝震宇並未坦認犯罪事實二、㈠所示犯行（見原審訴字卷第42頁），惟被告謝震宇於偵查中之111年5月25日最後偵訊時，已就收取回扣罪之部分坦承犯罪（見偵12532卷三第272頁），且補稱：「至於林晉偉的部分（即犯罪事實二、㈠），他有分別向呂吉源跟劉憲章收取10萬元，因為他是監造單位，這部分是違反契約的。希望給我改過自新的機會」等語（見偵12532號卷三第272頁），依照上開說明，可認被告謝震宇就犯罪事實二、㈠亦為自白，又被告林建堂、謝震宇於原審審理時已共同繳納犯罪所得589萬元等情，有臺灣銀行豐原分行112年4月7日國庫機關專戶存款收款書1紙在卷足憑（見原審訴字卷第197頁），是被告林建堂、謝震宇均於偵查中自白，並已自動繳交全部所得財物，他們2人所犯本案上開7罪，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。
六、被告林建堂、謝震宇所犯本案上開7罪，他們2人收取回扣次數並非單一，顯非偶然犯罪，且各次所收取之回扣金額均非小額，他們2人所為嚴重破壞公務員應有廉潔形象及損害人民對公務員信賴，更影響公共工程的品質，對於公眾利益之危害甚鉅，犯罪情節重大；而他們2人上開犯行均經適用貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑，各罪最低刑度為有期徒刑5年，相較於最輕法定刑度10年以上之有期徒刑，已減輕甚多，雖被告林建堂、謝震宇2人被查獲後坦承犯行、繳交回扣款項、或有目前健康不佳的狀況，惟綜合考量他們2人上開犯罪情狀，實在沒有任何特殊的原因、環境，客觀上足以引起社會大眾同情，而有堪以憫恕的事由，均無從依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、原審調查審理後，認被告林建堂、謝震宇2人罪證明確，構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，共計7罪；並審酌被告林建堂身為和平區區長之公務員，本應誠實清廉、謹慎勤勉，不得驕恣貪惰，為和平區居民謀取最大利益，更不得假借權力，以圖本身之利益，卻利用經辦採購業務之機會，收取回扣；又被告謝震宇雖非經辦本案各該工程之採購，然藉熟稔相關廠商、業務之機會，實質介入而與被告林建堂共犯本案，除影響人民對公務廉潔性之信賴，審之廠商標得公共工程，倘要以最低價完成建設，又須提撥相當比例之工程回扣以待承辦公務人員索討，最終勢必犧牲工程品質而圖謀有限利潤，更損害全體和平區居民之利益甚鉅；惟念被告林建堂、謝震宇於偵查及審理已均坦承犯行，且共同繳回所得財物，犯後態度尚佳；並考量其等於本案各自角色、犯罪情節及手段、實際收取回扣之金額、所得主要用於填補被告林建堂之財務缺口之目的；兼衡被告林建堂、謝震宇個別之前科素行，及被告林建堂自述高中畢業、務農、不需要扶養親屬家屬、家庭經濟狀況小康，被告謝震宇自述碩士畢業、目前在清潔隊服務、因重症肌無力症狀領有輕度殘障手冊、需要扶養母親、家庭經濟狀況勉持之智識程度與家庭生活經濟狀況（見原審訴更卷第169、187頁）等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑；又審酌被告林建堂、謝震宇2人所犯各罪間罪質相同，及各罪之時間間隔、罪數所反應之受刑人人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則，暨各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限等各節為整體非難之評價，對被告林建堂定應執行之刑為有期徒刑6年6月，對被告謝震宇定應執行之刑為有期徒刑6年；又說明被告林建堂、謝震宇所犯均為貪污治罪條例之罪，既均經宣告有期徒刑以上之刑，皆應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第3項之規定宣告褫奪公權，經考量本案犯行及刑度各情後，各宣告褫奪公權如附表各編號所示，因宣告多數褫奪公權，而依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之。就沒收部分，詳細敘明：被告林建堂、謝震宇因本案獲得之全部財物，均已自動繳回，仍應依刑法第38條之1第1項規定，就收受賄賂之犯罪所得589萬元諭知沒收，並敘明參照最高法院106年度台非字第100號判決意旨「被告犯貪污治罪條例之罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交的所得財物，於判決時雖無庸再依刑法第38條之1第3項規定諭知追徵，但仍應宣告沒收，以使檢察官於判決確定後有依法執行之依據」；又扣案如原審111年度院保字第1248號扣押物品清單所示物品（見原審訴字卷第69至74頁）中編號001至011為被告謝震宇所提出，惟審酌上開物品之特別預防及社會防衛已甚微弱，欠缺刑法上之重要性，檢察官亦未聲請沒收，依刑法第38條之2第2項規定意旨，並無必要加以沒收，而不諭知沒收；而其中扣案編號012至036物品，非本案被告所有，亦非屬違禁物，亦不予沒收。本院認為原審判決認定事實及適用法律都沒有錯誤，且確有以被告的責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，在法定刑度內酌量科刑，並無量刑失當的情形；沒收之諭知也沒有不當。
伍、被告林建堂、謝震宇提起上訴所辯前詞，均不可採，他們2人請求依刑法第59條、同法第31條但書減輕刑度及從輕量刑，本院認被告林建堂、謝震宇所受宣告刑及應執行刑並無過重的情形，且本案不可適用刑法第59條、同法第31條但書等規定的理由，都已經在前面說明清楚，被告林建堂、謝震宇上訴為無理由，應予駁回。另被告謝震宇所宣告之刑已逾有期徒刑2年以上，自與緩刑之宣告要件不合，其所請亦無從准許，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 王鏗普
法 官 黃齡玉法 官 何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 114 年 6 月 18 日附表：
編號 犯罪事實 原 審 主 文 1 如犯罪事實欄二、㈠所示 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權肆年。 2 如犯罪事實欄二、㈡所示 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 3 如犯罪事實欄二、㈢所示 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年伍月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 4 如犯罪事實欄二、㈣所示 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 5 如犯罪事實欄二、㈤所示 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年柒月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權肆年。 6 如犯罪事實欄二、㈥所示 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。 7 如犯罪事實欄二、㈦所示 林建堂共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年捌月，褫奪公權伍年。 謝震宇共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權肆年。