臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度原上訴字第38號上 訴 人即 被 告 高啟翔選任辯護人 袁烈輝律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度原訴字第21號中華民國114年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第1175、1573號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院已明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第88-89、120頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷可查（見本院卷第97頁），且其辯護人於本院審理時亦為相同之表示（見本院卷第88、120、129頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告之「刑」部分，其餘部分不在上訴範圍。
二、被告上訴（含辯護）意旨略以：㈠原審未依刑法第59條規定予以酌減其刑，量刑實屬過重：
被告對於本案之犯罪事實，雖於警詢、偵查暨原審均否認犯行，然被告係認共犯即指示其寄交毒品之「陳馬景」並未到案，基於僥倖心理採否認態度或許對其較為有利，然收受原審判決後被告即勇於面對而於第二審審理時坦承犯行，顯見被告已知悔悟。且被告本次販賣之金額僅為新臺幣（下同）3,300元，所得不多，故依被告之犯罪情節觀之，尚屬情輕法重，依刑法第59條之規定，得遞減其刑，原審就販賣第三級毒品部分判處有期徒刑4年6月，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從將主要獲利者之惡行與偶爾幫忙而無意間犯罪者作相當之區隔，此無異阻止有心供出前手之被告踴躍檢舉上手，徒增辦案者之工作量，更易使犯案者逍遙法外，此當非立法者之本意，更非國家之福。欲使有心改過遷善之人更勇於供出上手，並使主要販毒者與無意間犯案、或是受主要販毒者之誘惑而身陷犯罪者身分之人在量刑上更應有所區隔，自應擴大刑法第59條之適用，以達嚇阻犯罪並就無心犯案之人仍有改過遷善之機會，才是立法之初衷，更能達到減少犯罪之目的。是被告之行為，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請依刑法第59條之規定酌減其刑，以啟自新，原審判決此部分未依刑法第59條規定酌減其刑，似有未當，原審量刑4年6月，似嫌過重。
㈡與他案相較，原審量刑過重，違反比例原則：
有監獄受刑人另案販賣第二級毒品，共4罪，定應執行刑為有期徒刑6年，相當於1罪1年6月；而被告係販賣第三級毒品未遂，卻判處有期徒刑4年6月，實屬量刑過重，違反比例原則。為此提起上訴，請從輕量刑。
三、本院就被告對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之事項：
㈠牽涉法定刑變動與刑之加重、減輕之新舊法比較
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又於比較新舊法時，關於刑之減輕或科刑限制等事項在內之新舊法律相關規定，究應綜合比較後整體適用法律，而不得任意割裂？抑或尚非不能割裂適用，而可不受法律應整體適用原則之拘束？最高法院不同庭別之判決，已有複數紛爭之積極歧異，經113年度台上徵字第2303號徵詢書徵詢後所獲之一致見解，即法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律，不得任意割裂適用（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨足供參照）。
2.另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號判決意旨足供參考）。是被告固僅就「刑」部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」變動新舊法比較之說明。
㈡被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條
，除第6、11條之施行日期由行政院另定外，自同年8月2日施行生效。修正前洗錢防制法第14條原規定「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後將上開規定移列為第19條，並修正為：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。」修正後洗錢防制法並刪除修正前洗錢防制法第14條第3項之科刑上限規定，而本案洗錢之財物或財產上利益之金額未達1億元，修正後之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金」修正前則為「7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」經依刑法第35條第1、2項規定：「主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之。
同種之刑，以最高度之較長或較多者為重」比較結果，修正前洗錢防制法第14條第1項之最高度刑為有期徒刑7年，修正後洗錢防制法第19條第1項後段洗錢之財物或財產上利益未達1億元之最高度刑為有期徒刑5年。再按犯一般洗錢罪之減刑規定，113年8月2日修正公布施行前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；修正施行後，變更條次為第23條第3項（第2次修正），並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告於偵查及原審時均否認犯行，於本院審理時始坦承全部犯行（見臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第1573號卷【下稱偵1573卷】第47-55頁、同署113年度偵字第1175號卷【下稱偵1175卷】第195-203頁、原審卷第51、103頁、本院卷第89頁），是以被告所為並未合於上開修正前後之減刑規定。揆諸前開加減原因與加減例之說明，被告所犯之一般洗錢罪之財物或財產上利益均未達1億元，被告若適用修正前之一般洗錢罪，其所得量處之法定最高度刑為7年；倘適用裁判時法論以新一般洗錢罪，其得量處之最高法定刑為有期徒刑5年。綜合比較結果，應認裁判時之洗錢防制法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段之規定，就一般洗錢罪部分應整體適用113年8月2日修正施行後之洗錢防制法規定。
四、本案刑之減輕事由說明㈠被告有刑法第25條第2項之減輕事由
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。經查，被告已著手販賣第三級毒品犯行之實行，惟因實施誘捕偵查之員警無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰就被告上開所犯依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡被告無毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由
被告於偵查及原審時均否認犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
㈢被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
被告雖供稱本案毒品係其代友人「陳馬景」所寄送等語（見偵1573卷第52-53頁），然亦表示：對方没有固定的交通工具，不知道他住在哪裡。他是男性、花蓮人、年紀約30歲以内、皮膚黑、沒有戴眼鏡、也是原住民，聽說他現在因案執行中；不知道他的真實姓名，沒有他的電話號碼跟LINE，只有臉書的messenger等語（見偵1573卷第52頁、偵1175卷第199頁），因此未能提供上手之詳細資訊予檢警追查，足認本案未因被告之供述而查獲暱稱「陳馬景」之人販毒情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。㈣被告無刑法第59條規定之適用
1.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第805號判決意旨可資參照）。
2.查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑後，處斷刑已大幅減低，審酌毒品對於社會治安之危害，縱量處第三級毒品罪之最低刑度，實無情輕法重之情事，已難認因立法至嚴致生情輕法重之情形。再者，毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告竟仍無視國家禁令，為圖私利、竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫。而販賣毒品犯行，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，縱然被告並非大盤販賣之毒梟，且係因員警誘捕偵查查獲，並未使毒品流入市面，惟衡酌被告販賣毒品犯行乃重大犯罪，且所稱共犯即暱稱「陳馬景」之人係在Telegram「反詐騙藥商2.0」群組內發布販售毒品咖啡包之訊息（見偵1573卷第36頁），而被告代為寄送毒品包裹、並提供帳戶收受販毒價款後轉交上手，此種犯罪型態，除更益助長毒品流通氾濫外，亦因分工縝密而更易阻斷檢警追查，犯罪情節並非輕微，其所為促成潛在毒害蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊，並未見存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，倘遽予憫恕依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。被告及辯護人上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並無足採。至被告犯後已坦承犯行、販賣金額3,300元等節，至多僅屬刑法第57條之犯罪後態度、違反義務程度等科刑輕重之考量因子，尚非得據以依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。
㈤無適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑之情形
按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束（最高法院113年度台上字第1251號判決意旨參照）。本件被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，並非上開憲法法庭判決意旨適用之效力範圍，且本件已綜合被告全部犯罪情狀，認其客觀之犯行與主觀之惡性均非至為輕微，並無刑法第59條情堪憫恕之情形，自無從比照前述憲法法庭判決意旨再予以減刑。
㈥此外，本院查無被告本案所犯之罪，有何其他法定應予適用之減輕事由，附此陳明。
五、上訴駁回之理由：㈠刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2615號判決意旨可資參照）。㈡原審審酌被告前有販賣毒品、加重竊盜等犯罪科刑紀錄，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，竟漠視法律規定及國家嚴厲查禁毒品之政策，犯下本案犯行，其所為對國民身心健康及社會秩序危害非輕，實不足取，兼衡被告犯後否認犯行，態度難謂良好（按：此雖為被告防禦權之正當行使，不得作為加重量刑之因子，然與其他案件自始坦承之被告相較，仍應於量刑時予以考量，如此方符平等原則），暨被告於原審審理時自陳智識程度為國中畢業、從事水電工作、離婚、1名子女由前妻扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。經核原判決之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，應屬適當。雖被告嗣後於本院審理時已坦承犯行，致原審未及審酌，然被告於原審認定犯罪事證明確而判處罪刑後才坦認犯行，且衡酌本案犯罪情節、手段、被告之分工角色，為遂行本案販賣毒品（含洗錢）不可或缺之重要環節、幸毒品部分未流入市面而尚未生實害等情，經與本案其他量刑因子綜合審酌後，認尚不足以動搖原審所為之量刑結果。至被告雖另主張其他被告之另案判決刑度低於本案，故原審量刑違反比例原則等語，指摘原審量刑不當。惟對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。量刑係以行為人之責任為基礎，刑事罪責復具個別性，他案被告所犯，經法院量刑時所審酌之因子，既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，原審判決就被告經審酌前揭各情，而量處上開刑度，難謂有何違法或不當，被告上訴意旨請求比附另案被告之刑度予以減輕其刑，並非得以憑採。
㈢綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。被
告及辯護人上訴執前詞指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑並依刑法第59條規定予以酌減其刑，均無理由，俱應予駁回㈣被告所犯數罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一
重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，本院審酌刑法第57條所定各款量刑因子，經整體評價後，原判決所處之刑，並未較輕罪之一般洗錢罪「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不過度評價之考量，原審不併予宣告輕罪即洗錢罪之罰金刑，於法並無不合，雖未敘述理由，稍有微疵，惟於判決結果不生影響，由本院逕予補充說明即足，附此敘明。
六、子女利益之考量被告育有1名0歲之未成年子女，已為其所陳明（見本院卷第124頁）。具我國國內法效力之兒童權利公約，固以「兒童最佳利益」原則作為公約所有條款之基礎，基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定）。惟原判決於量刑時已考量被告有1名子女由前妻扶養之家庭生活狀況（見原判決第7頁所載），顯已將被告家中有兒童及照護之因素充分列入考量。且被告及其原審辯護人於原審審理時對於科刑調查已表示無意見（見原審卷第111頁），而上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定。綜合上情，縱原審未依該公約傳喚相關人等陳述意見，對判決結果亦無影響，並未違反法律正當程序（最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可供參考）。再兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告販賣毒品之正當理由，亦非同時兼顧家庭狀況之唯一途徑（同上最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可資參照）。原審既已實質上考量被告子女之狀況，顯未違背上述兒童權利公約，自無違法。至本院審理時，因被告之該名子女，尚稚嫩年幼，雖未使其表意，然被告已表明該名子女由前妻扶養等語（見本院卷第124-125頁），本院已知悉被告與該名子女之依附關係尚淺、該名子女主要照顧者為被告之前妻而非被告等實情。茲本院審理時，被告已表示上情，且被告與辯護人於本院審理時就科刑部分均已表示無證據請求調查（見本院卷第124頁），是以本院就將使被告與其子女分離之本案訴訟程序中，已基於兒童最佳利益而給予利害關係人即兒童之父（即被告）參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解其子女是否受被告扶養、與被告之依附關係等情，而於審酌原審量刑是否妥適時予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序亦應無違兒童權利公約規定，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 9 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。