臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度原上訴字第54號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 沈天生指定辯護人 公設辯護人 陳冠銘上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣南投地方法院114年度原易字第7號中華民國114年6月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方檢察署113年度偵字第7566號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
沈天生犯非法持有非制式獵槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應履行以下條件：㈠於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；㈡於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次；㈢禁止對沈0恩實施家庭暴力。
扣案如附表所示槍枝壹枝，沒收之。
犯罪事實
一、沈天生為阿美族原住民，自民國113年10月間某日起，為供己從事狩獵等傳統文化活動使用，持有具殺傷力之非制式獵槍1枝(槍枝管制編號：0000000000，下稱本案獵槍；沈天生於本件案發前未經主管機關許可之持有行為，僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項行政裁罰事由，不構成刑事犯罪)。又沈天生與沈0恩係父子關係，2 人屬家庭暴力防治法第3 條第3 款所定家庭成員。沈天生於000 年00月00日晚間與其配偶在其位於南投縣○○鄉○○村○○巷00○0 號之居所發生口角，其子沈0恩見狀甚為生氣，前往住處廚房拿出菜刀，沈天生見狀情緒更加激動，竟逾越原先僅供傳統狩獵文化活動使用之持有目的，基於非法持有非制式獵槍及恐嚇危害安全之犯意，自住處客廳取出本案獵槍，雖未上膛，然以槍口朝向沈0恩站立方向，以此加害生命、身體之事恐嚇沈0恩，使沈0恩心生畏懼，致生危害於安全。嗣沈0恩逃離現場後前往報警，警方遂於同日晚間11時20分許，在沈天生上址居所，扣得本案獵槍1 枝。
二、案經沈0恩訴由南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告沈天
生（下稱被告）及辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（本院卷第46頁），被告同意作為證據，檢察官迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。
㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警偵訊及歷次審理時均坦承在卷，且據證人即被告之子兼告訴人沈0恩、證人即被告配偶全0瑜於警、偵訊時證述當日事發經過等情（警卷第10至13，15至17頁、偵卷第27頁），並有南投縣政府警察局信義分局刑案照片、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局槍枝性能檢測報告表及槍枝檢視照片、家庭暴力通報表、槍砲案照片黏貼紀錄表（警卷第6 、23、26至40頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵卷第41至45頁），並有本案獵槍扣案可資佐證，足認被告之自白核與事實相符。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許可
，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」係考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，故基於保障原住民基本權利及多元文化，對其未經許可製造、運輸或持有獵槍等牴觸禁止規範之行為，在法益衝突之權衡判斷下，認係社會價值規範應加以容忍之行為，可以阻卻行為之違法性，而不構成犯罪。然其排除適用刑罰者，應僅以原住民為供作生活工具之用，而自行製造或持有同條例第4條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝為限，且所稱「供作生活工具之用」，觀其修法意旨，則係指屬於供作生活上及文化上工具之用，即與原住民傳統習俗文化目的有關，而無據為犯罪工具之意圖者。是以於持有行為繼續中，如有溢出原住民文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供非法用途者，因已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，屬立法裁量之合理範圍外，該阻卻違法狀態即遭中止，而具違法性，自無本條項之適用，仍應依相關刑罰之規定予以論處。否則，無異容許原住民合法製造、運輸或持有槍枝後，即可享有永久不受原住民狩獵文化或生活需求節制而恣意使用槍枝之權限，此當非社會所認同或允許之權利(最高法院110年度台上字第352號判決要旨)。查被告所持有之本案獵槍，為其拾得後持有，構造簡陋，且係基於從事狩獵之傳統文化目的而持有等情，業經被告及證人全0瑜陳稱在卷（偵卷第27頁），且有前揭本案獵槍照片可參，是被告持有本案獵槍之初，雖未經主管機關許可，然依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，其持有行為僅違反相關行政管制措施，不得逕以非法持有非制式獵槍之罪刑論科。惟被告嗣變更原先持有目的，改供狩獵以外之恐嚇危害安全犯罪使用，顯非為維持自身原住民族之傳統習俗文化及生活所必需，自不得再援引該條例第20條第1項規定，豁免其嗣後更易為犯罪目的而持用本案獵槍之刑責。
㈢綜上，本件被告犯非法持有非制式獵槍罪及恐嚇危害安全罪之事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明㈠論罪之法律適用
⒈按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身
體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查，被告係告訴人沈0恩之父親，其等間為直系血親關係，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係，被告對告訴人沈0恩所為本案恐嚇危害安全犯行，屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法之罪刑規定論罪科刑。
⒉核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有非制式獵槍罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡罪數說明
未經許可持有槍枝、子彈，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如行為人為犯特定之罪而持有槍枝、子彈，並於持有後即緊密實行該特定犯罪，二者有部分合致，且犯罪目的單一，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重處斷；若對於他罪係臨時起意，則應依數罪併罰論處(最高法院111年度台上字第4767號判決要旨參照)。被告原係基於從事狩獵之傳統活動目的而持有本案獵槍，嗣因與告訴人沈0恩發生爭執，為恫嚇告訴人沈0恩，於變更原先持有目的後，旋將本案獵槍改供恐嚇危害安全犯罪使用，則被告改以恐嚇危害安全犯罪目的而非法持有本案獵槍後，立即向告訴人沈0恩實行恐嚇危害安全犯罪，其非法持有非制式獵槍及恐嚇危害安全犯行間，行為部分合致，且犯罪目的單一，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式獵槍罪處斷。
㈢擴張審理範圍
本案檢察官起訴時，業於犯罪事實欄記載「持具有殺傷力之自製獵槍1枝（槍枝管制編號0000000000）指向沈0恩」，復於起訴書證據及所犯法條欄三㈡記載「惟此部分如成立犯罪，與前揭起訴部分具有想像競合之裁判上一罪關係，應為其效力所及，爰不另為不起訴處分。」。而本院依照前揭二㈡說明，認被告行為仍應該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有非制式獵槍罪，且依後述罪數說明，認被告所犯非法持有非制式獵槍罪與其所犯恐嚇危害安全罪係屬裁判上一罪，且未由檢察官為不起訴處分，依審判不可分之法理，自應為起訴效力所及，本院應併予審理。
㈣處斷刑範圍之說明
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。查被告持有本案獵槍之初，乃基於狩獵使用之合法目的，其因與配偶爭吵過程中，發現其子即告訴人沈0恩持拿菜刀，雖告訴人沈0恩並未對被告為任何不法行為，然被告見狀未能忍一時之忿，率持本案獵槍為不法用途，然其非法持有而用於恐嚇危害安全犯罪之時間甚短，遭查獲後始終坦承犯行，於原審時業與告訴人沈0恩達成調解，有調解成立筆錄在卷可稽（原審卷第51頁），顯有悛悔實據，被告並無其他法定減刑規定可得適用，依其客觀犯行、主觀惡性及犯後態度等予以考量，其犯罪情狀有堪可憫恕之處，本院認為本案若科以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定最低度刑之有期徒刑3年，仍嫌過重，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈤對原審判決暨上訴理由之說明
原判決認被告犯恐嚇危害安全罪犯行明確，並說明因考量被告持有本案獵槍之初係為打獵之用，故其持有之初並無犯本案恐嚇危害安全罪之意圖，尚難認被告所犯恐嚇危害安全罪與非法持有非制式獵槍罪有一罪關係，認就被告所涉非法持有非制式獵槍罪非屬起訴效力所及，無從併予審理，固非無見。然查，本院依照前揭三㈡㈢之說明，認本案法院審理範圍亦應包括被告所犯非法持有非制式獵槍罪，原審就此部分犯罪事實未併予一併審理，尚有違誤。檢察官執此提起本案上訴，實屬有據，認檢察官上訴有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈥量刑審酌
爰以被告之責任為基礎，審酌被告與告訴人沈0恩為父子關係，本應相互愛護尊重，被告竟因細故口角，率爾持槍恐嚇，致使告訴人沈0恩心生畏懼，行為實有不該；然審酌被告係因見告訴人沈0恩持拿菜刀在手而情緒失控，且持拿本案獵槍犯罪時間尚短，兼衡其犯後坦承犯行，復與告訴人沈0恩達成調解之犯後態度，暨其自述之智識程度，家庭經濟情況不佳，需扶養3名小孩，其中2名小孩仍就讀小學之生活狀況（本院卷第72頁），暨其前科素行，有法院前案紀錄表可參等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。
㈦緩刑之諭知
被告前於111年間，雖因持有槍砲主要組成零件案件，經臺灣南投地方法院以111年度原訴字第54號，判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，緩刑2年，並應提供100小時之義務勞務及接受法治教育2場次，惟於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，有法院前案紀錄表可查，是其上揭刑之宣告，依刑法第76條規定已失其效力，與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同，被告本次與其配偶爭吵之際，見告訴人沈0恩持拿菜刀在手，一時氣憤，而取出原供打獵使用之本案獵槍指向告訴人，被告以前揭手段遂行恐嚇犯行，犯罪危害非輕，然審酌被告犯罪時客觀情狀、持槍恐嚇時間短暫、被告當時並未將槍枝上膛等情，再佐以告訴人於原審調解時，業已表明同意法律於法律許可範圍內給予被告附條件緩刑之宣告，有調解成立筆錄可稽（原審卷第51頁），另酌其前揭家庭、生活狀況，認其經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，因認其所受刑之宣告仍以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另考量其無法控制情緒，理性處理家庭糾紛，任意將原供從事狩獵活動使用之槍枝作為犯罪工具，顯見被告法治觀念明顯不足，為確保其能記取教訓，並導正偏差行為，避免再犯，本院認有課予被告預防再犯所為必要命令宣告之必要，依同法第74條第2 項第5款、第8款規定，諭知被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及於緩刑期間應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5場次，併依刑法第93條第1項第2款及家庭暴力防治法第38條第1項之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，且依家庭暴力防治法第38條第2項第1款規定，禁止對告訴人沈0恩實施家庭暴力，以期符合本件緩刑目的。另緩刑之宣告，係國家鑒於被告因能知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告未遵循本院所諭知前揭緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本件緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，附此指明。
㈧沒收部分
扣案之本案獵槍1枝，為被告持有，且自被告更易原先持有目的而供作本案非法使用時，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 柯志民法 官 簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家昌中 華 民 國 114 年 12 月 2 日附錄本案論罪科刑法條◎槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
◎中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表物品名稱及數量 備註 長槍1 枝 槍枝管制編號：0000000000