臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度原上訴字第50號上 訴 人即 被 告 楊東波選任辯護人 韓銘峰律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度原訴字第40號中華民國114年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第19724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊東波係泰雅族原住民，明知其出於打獵目的而申請許可自制之土造長槍，非經主管機關許可不得出借予他人，竟為供越南籍逃逸移工NGUYEN VAN PHONG（中譯：阮文風，下均稱阮文風）驅趕猴子使用，而基於出借其他可發射金屬或子彈槍枝之犯意，於民國111年底某日，在臺中市○○區○○路0段○○巷000○0號住處前，將可組裝為完整槍枝（即後述函文所稱「土造鋼管槍」），即具有殺傷力之金屬擊發機構（即槍機）、槍管借予阮文風，阮文風即將該可組裝之金屬擊發機構、槍管等，再自行裝上槍托、瞄準鏡（即為本案扣案之土造長槍1支），放置在不知情之莊鴻進所管領之臺中市○○區○○段00○0地號鐵皮屋，供己使用。嗣於112年3月4日10時20分許，警察查獲逃逸移工THAN BA BANG（中譯：申伯朋）後，進而在上開鐵皮屋查獲扣得逃阮文風持有之上開土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、鋼珠90顆、火藥底火37個、通槍條1支等物，再循線查獲逃逸移工阮文風及楊東波。
二、案經南投縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，自不容許就上開證據之證據能力再為爭執（最高法院110年度台上字第4193號刑事判決意旨參照）。又刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。惟基於當事人進行主義，被告就是否行使對質詰問權，自有處分權，倘被告同意證人審判外陳述之證據能力，且經法院予其聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會，惟其未聲請法院傳喚，應認其已捨棄對質詰問證人之權利，則法院縱未傳喚證人到庭與被告對質詰問，自不能指摘其所踐行之訴訟程序違法（最高法院114年度台上字第2576 號刑事判決意旨參照）。查上訴人即被告楊東波（下稱被告）及其原審辯護人於原審準備程序時對於證人阮文風於警詢中證述之證據能力均表示同意有證據能力，並放棄行使反對詰問權及對質權（見原審卷第36頁），依前說明，被告既已於原審審理中同意證人阮文風於警詢中之證述有證據能力，且已捨棄對質詰問證人阮文風之權利，依上說明所述，證人阮文風於警詢中之證述自有證據能力，縱於上訴後，被告及其辯護人為相反之主張，也不影響證人阮文風於警詢中之證述有證據能力之認定，因此，被告及其辯護人於本院審理中再爭執證人阮文風於警詢中證述之證據能力，顯非可採。
二、本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，被告及其辯護人均於原審審理中表示同意做為證據（見原審卷第36頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，亦均表示無意見（見本院卷第61至63頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定認前揭證據資料有證據能力。
三、至其餘引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告就其於上揭時、地出借槍機、槍管予阮文風，嗣阮文風再自行裝上槍托、瞄準鏡，於112年3月4日10時20分許，在不知情之莊鴻進所管領之臺中市○○區○○段00○0地號鐵皮屋，經警查獲阮文風持有之上開土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、鋼珠90顆、火藥底火37個、通槍條1支等物之事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第27至35頁、253至254頁、原審卷第33至38頁、51至59頁、149至158頁），並經證人阮文風、申伯朋、莊鴻進於警詢中證述明確（見偵卷第57至75頁、89至97頁、101至109頁、123至129頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第81至87頁、113至121頁、131至139頁）、證人申伯朋、莊鴻進自願受搜索同意書（見偵卷第145至147頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據（見偵卷第149至157頁）、證人申伯朋遭查獲之現場及扣案物品照片（見偵卷第159至187頁）、南投縣政府警察局槍枝性能檢測報告表（見偵卷第189至205頁）、內政部警政署刑事警察局112年3月27日刑鑑字第1120036932號、112年3月30日刑紋字第1120041278號鑑定書（見偵卷第207至223頁）、內政部警政署刑事警察局113年2月16日刑理字第1136000288號函、113年10月23日刑理字第1136100826號函（見原審卷第91至93頁、127至132頁）等在卷可證，另有附表編號1所示之物扣案可憑，堪認被告此部分任意性自白與事實相符，而堪予採信。
二、惟被告及其辯護人辯稱：被告僅係借出扣案土造長槍之擊發機構以及槍管，而非借出全部槍枝零件，應僅涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第2項非法出借槍枝主要零件罪；且被告出借槍機予阮文風時，並不含撞針及彈簧，因此，該槍機是壞的，而槍管也是變形的，無法擊發而具有殺傷力等語。
然查：
㈠查扣之土造長槍1支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定認
結果認：送鑑土造長槍1枝(槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約119公分，另含金屬彈丸1顆），認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。又上開槍枝之「槍管」以及「擊發機構」經組裝為一體，與「木質槍托」分別以鐵絲及螺帽結合固定，拆解後即可分離；組裝成一體之「槍管」以及「擊發機構」為外觀結構完整之「土造鋼管槍」，認屬於「其他可發射金屬或子彈之槍枝」，且經「性能檢驗法」鑑定，在不具槍托情況下，擊發功能仍正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力等語；此有該局112年3月27日刑鑑字第1120036932號、113年10月23日刑理字第1136100826號函（見偵卷第207至223頁、原審卷第127至132頁）等在卷可證，堪認查扣之土造長槍1支，係屬其他可發射金屬或子彈之槍枝，且在不具槍托情況下，其擊發功能仍正常，可供擊發空包彈用以發射彈丸使用，認具殺傷力。
㈡被告於原審審理時供稱：我交給阮文風的是可以拉的槍機和
槍管，木造的整支不是我給他的，瞄準器可能是他自己網路購買等語（見原審卷第57頁）。參酌證人阮文風於警詢中陳稱：「問：（楊東波出借給你槍機1組、槍管1支後，是否由你自製木頭槍托，組裝成1把可射擊使用的獵槍？）當時楊東波出借給我的時候，槍機和槍管是一體的，已經組裝好，我只需要將槍機、槍管插入我自製的槍托組裝，即可變成1把可射擊使用的獵槍」、「問：（你是否有使用過該把獵槍作射擊使用？）我有使用過該把獵槍朝天空射擊過，目的是為了嚇猴子，讓猴子不來果園採果實」等語（見偵卷第93至95頁）。可見被告當初交給阮文風的槍機和槍管是一體的，且是可以使用的，而且證人阮文風僅自製槍托加以組裝，又曾持該槍枝實際射擊過，並參酌上開㈠說明內容，堪認被告於本院審理中辯稱該槍機借予阮文風時，並不含撞針及彈簧，而槍管也是變形的，該槍機是無法擊發的云云，顯與事實不符，屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢按我國制定槍砲彈藥刀械管制條例以刑罰嚴格管制槍砲、彈
藥（下稱槍、彈），主要目的乃為防止槍、彈流入市面，造成槍、彈泛濫，進而危害到民眾生命、身體、財產安全，故採「抽象危險犯」之立法保護方式，將特定之槍、彈判定對社會具有高度威脅性之風險，應予管制，並以刑罰手段達到犯罪預防之目的。且槍、彈原得自由拆卸或組裝，適合零件組裝後仍為完整槍枝，故持有完整槍、彈或其全部適合零件，不過是持有方式不同。縱經查獲時已分解成零件，則未經許可，單純持有槍、彈之主要組成零件，同條例第13條第4項猶設有處罰明文，舉輕以明重，嗣若經組合成為完整槍、彈，並經鑑定機關據此鑑定具有殺傷力，更應受同條例相關刑罰規範。故凡被告未經許可持有之槍、彈主要組成零件，若能經由組合成為完整並具有殺傷力之槍、彈，無論係經由被告親手組裝，或縱無組裝能力，因潛藏倘經由被告出借、交付他人等方式流入市面，經由他人組裝成具有殺傷力之槍、彈，仍隨時造成危害社會治安之威脅，自應分別依同條例之未經許可，持有或出借槍、彈等相關規定處罰，不因查獲非法持有槍、彈時係呈拆解或組合狀態而異其結論，以避免被告藉此化整為零，認僅成立上開未經許可，持有槍、彈主要組成零件罪，甚或以並無組裝槍、彈能力用以脫罪（最高法院109年度台上字第4375號判決意旨參照）。本案被告雖僅出借槍管、擊發機構予證人阮文風，然該等零件經組合後，已屬於可發射金屬或子彈之槍枝，且在不具槍托情況下，其擊發功能仍正常，可供擊發空包彈用以發射彈丸使用，認具殺傷力。參諸前開最高法院判決意旨，被告所出借者自屬於「其他可發射金屬或子彈之槍枝」。亦即，該槍枝是否加裝槍托、瞄準鏡等，均不影響其擊發功能或者殺傷力，即不可以被告未出借槍托、瞄準鏡乙情，逕認被告所為不成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之罪，是辯護人所辯並不可採。
三、據上，被告及其辯護人所辯均無足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告於本院審理時請求勘驗證人阮文風返回越南後製作之錄影影片，用以證明被告出借前開擊發機構時，該槍枝已是損害的等情，本院認此與前開認定事實不符，並無調查勘驗之必要。另被告係原住民，對於獵槍之擁有、使用、管理等情，都應該較一般人有更清楚瞭解，被告竟將之違法出借，尚難認有何刑法第16條規定之適用問題，附此說明。
參、論罪科刑
一、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條於113年1月3日修正公布，同年月5日施行，然僅係將修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項規定「槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之」，修正為「槍砲、彈藥主要組成零件材質與種類及殺傷力之認定基準，由中央主管機關公告之」，其餘並未變更，與被告所為犯行之構成要件及法定刑度不生任何影響，故不生新舊法比較之問題。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項，未經許可出借其他可發射金屬或子彈之槍枝罪。
三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。本案被告所犯上開罪名，法定刑度係5年以上有期徒刑，且併科新臺幣1000萬元以下罰金，刑度不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告出借本案「土造鋼管槍」，其行為固具有相當危險性，然其動機係因證人阮文風放置陷阱抓捕猴子，導致被告飼養犬隻誤觸受傷，為使證人阮文風停止放置陷阱，始出借槍枝供證人阮文風驅趕猴子，與擁槍自重甚或出借槍枝行兇者，實有不同，惡性並非重大；又其前科除本案外，僅有一妨害自由案件經原審法院以105年度審原簡字第18號判決有罪，且該案緩刑期滿未經撤銷；本院綜上評估，認被告所犯上開罪名之法定本刑，就其犯罪原因及其生活環境、背景，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，認對被告縱科以法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，因認其犯罪情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、原審以被告罪證明確，適用上開規定，對被告予以論罪、酌減其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知槍枝具有相當危險性，竟仍率爾出借本案槍枝予逃逸移工阮文風，所為實屬不該；復審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度；再審酌該槍枝雖經出借予逃逸移工阮文風，然並未遭用以做為其他犯罪使用；末審酌被告之前科紀錄，以及被告於原審審理程序自陳之智識程度、家庭狀況、經濟狀況暨刑法第57條所定之其他一切情狀，量處被告有期徒刑2年7月，併科罰金新臺幣3萬元，併就罰金部分諭知易服勞役折算標準。本院認原審認事用法均無違誤，且量刑尚稱妥適，並無過重或失當之情形，原審判決即應予維持。被告及其辯護人所辯均不足採信，理由已詳如前述，其上訴為無理由（含沒收部份，理由詳如後述），應駁回被告之上訴。
二、按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。
被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然本案被告之宣告刑已超過2年，不符合緩刑要件，無從宣告緩刑。
三、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案如附表編號1所示之土造長槍1支，經鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號3所示之物，經鑑定不具有殺傷力（參照前開
內政部警政署刑事警察局112年3月27日刑鑑字第1120036932號函），亦非違禁物，又與本案無關，無從宣告沒收；扣案如附表編號2、4所示之物，無證據證明與本案有關，亦無從宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 王鏗普
法 官 黃齡玉法 官 何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表編號 名稱及數量 附註 1 土造長槍1支 偵卷第157頁 2 鋼珠90顆 偵卷第157頁 3 火藥底火37個 偵卷第157頁 4 通槍條1支 偵卷第157頁