臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度國審交上訴字第3號上 訴 人即 被 告 黃雋橙指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度國審交訴字第2號中華民國114年7月23日第一審判決(起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第8906號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本案經本院審判結果，認第一審國民法官法庭以上訴人即被告黃雋橙(下稱被告)犯行明確，論以刑法第185條之3第1項第1款、第2項前段之酒駕致人於死罪、道路交通管理處罰條例第86條第1項第3款、刑法第284條前段之酒醉駕車致過失傷害罪、刑法第185條之4第1項後段之駕車發生交通事故致人死亡而逃逸罪、刑法第185條之4第1項前段之駕車發生交通事故致人傷害而逃逸罪。並就被告對被害人黃啓桐、蘇淑華分別犯酒駕致人於死罪、酒醉駕車致過失傷害罪，依刑法第55條之規定從一重之酒駕致人於死罪處斷，而判處有期徒刑7年2月；就被告以一發生交通事故逃逸行為，而對被害人黃啓桐、蘇淑華分別犯駕車發生交通事故致人死亡而逃逸罪與駕車發生交通事故致人傷害而逃逸罪，依刑法第55條之規定從一重之駕車發生交通事故致人死亡而逃逸罪處斷，而判處有期徒刑4年8月。被告所犯酒駕致人於死罪與駕車發生交通事故致人死亡而逃逸罪，應分論併罰，而定應執行有期徒刑9年6月。核其認事用法及量刑之諭知均無不當，應予維持，並引用如第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由(如附件)。
貳、被告上訴意旨略以：
一、原判決認被告犯有駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪，主要係以檢證㈣1之彰化縣警察局和美分局交通分隊道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、檢證㈣2之彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等為其依據。惟該次酒測過程欠缺法律依據，且侵害被告之不證己罪權，應無證據能力。原審民國114年2月18日裁定(下稱原裁定一)以警察職權行使法第8條第1項第3款為此次酒測之法律依據，顯有違誤。
二、原裁定一所謂「員警對被告實施吐氣酒精濃度測試前，未告知得拒絕酒測並無違法」等旨，其實並未回應被告主張該次酒測，員警侵害其刑事訴訟法第95條權利之重大法律瑕疵。
三、原裁定一以刑事訴訟法第143條作為本案行車紀錄器取得之法律依據，亦有違誤。
四、原審114年4月7日所為裁定(下稱原裁定二)駁回辯護人聲請調查證據之理由亦於法有違。
五、原判決量刑亦有違誤。
六、綜合上述，本案警員對被告所進行之吐氣酒精濃度檢測程序以及扣押行車紀錄器之手段並不合法，從此所取得之「彰化縣警察局和美分局交通分隊道路交通事故當事人酒精測定紀錄表」、行車紀錄器及其衍生證據無證據能力。原判決將前述無證據能力之證據作為判決基礎，且有應調查之證據未調查之違法。被告雖坦認客觀犯罪事實經過，但依本案現有具證據能力之證據，仍難認被告已經構成駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。原判決有國民法官法施行細則第295條第1項第1款關於事實認定違背經驗法則或論理法則顯然影響於判決者、第3款關於適用法令違誤者、第4款關於科刑事項之認定或裁量不當者等不當或違法之事由等語。
參、上訴審查之法律依據：按行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，國民法官法第91條定有明文；而第一審行國民參與審判判處被告有罪，案件經上訴至第二審後，第二審法院納入事後審審查之精神，認為第一審國民法官法庭所認定之犯罪事實並無同法第92條第1項但書所稱違反經驗法則、論理法則，顯然影響於判決之情形，第二審法院不得予以撤銷，應以上訴無理由而駁回上訴。
肆、本院之判斷：
一、按有證據能力，並經原審合法調查之證據，第二審法院得逕作為判斷之依據，國民法官法第90條第2項定有明文。是原審認有證據能力，並經合法調查之證據，本院得逕採為判斷之依據，先予說明。至被告及辯護人於提起上訴時，雖主張本案警員對被告所進行之酒測程序以及扣押行車紀錄器之手段並不合法，從此所取得之「彰化縣警察局和美分局交通分隊道路交通事故當事人酒精測定紀錄表」、行車紀錄器及其衍生證據無證據能力等語。然：
(一)依警察職權行使法第8條第1項規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。 三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」。可知警察欲對駕駛人實施酒精濃度測試，應以「已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之交通工具」為限。而該條規定所稱「已發生危害」係指已生肇事之事實。是以，只要「已發生危害」，並具有「相當事由」或「合理事由」，可資建立駕駛人有酒駕之合理可疑性，警察機關即得攔檢或要求人民接受酒測。查被告於駕車發生交通事故後，仍駕車返回住處，於3個小時後始與其配偶李秀霜前往和美分局接受酒測，此時被告雖非駕駛人，亦未經警察攔停，然依原審114年2月4日準備程序勘驗監視器之譯文可知(見原審卷二第191至213頁)，員警已知本案為已發生被害人死傷之危害駕車發生交通事故案件，且被告與其配偶到分局時，仍有酒醉之狀況，已有相當並合理之事由認定被告有酒駕之情事，員警對被告實施酒測，即無被告所指違法之情形。
(二)刑事訴訟法第95條第1項規定「訊問被告應先告知下列事項」，而同法第158條之2第2項則規定：司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第1項第2款、第3款或第2項之規定者，準用前項規定，也就是所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。由該等規定觀之，前揭規定所處理之對象均是「被告之供述」，而不及於「非供述證據」。是以，本件員警於實施酒測前，雖漏未對被告為刑事訴訟法第95條第1項權利之告知，對於顯示被告酒測結果之酒精測定紀錄表之證據能力並不生影響，要難以此逕認員警酒測之結果無證據能力。
(三)按刑事訴訟法第143條後段規定「所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者」，乃學理上所稱之「任意提出」，雖與同法第122條以下規定之搜索處分，同為取得證物(或得沒收之物)之手段，惟任意提出係由物之所有人、持有人或保管人在意思自由之下而為自主之提出，並未有國家機關之強制力介入，非屬強制處分，對相關人侵害甚微，實施之社會成本亦較小，核與搜索之要件迥然不同，亦無令狀原則及法官保留原則適用之餘地。倘該證物係經由所有人、持有人或保管人本於意思自由任意提出而留存，且係與本案具有關聯性者，則該證物之取得即與法定程式無違，而有證據能力，自得作為認定本案事實之證據。車牌號碼000-0000號之車籍資料係登記被告之配偶李秀霜為所有人，且該車之行車紀錄器係李秀霜提出予警方，亦據證人即員警黃裕銜於原審準備程序中證述明確(見原審卷二第142至154頁)。又依原審114年2月4日準備程序勘驗監視器之譯文可知(見原審卷二第191至213頁)，員警取得李秀霜所交付行車紀錄器之過程中，亦未有何施以威脅利誘等不正手段，可認本件行車紀錄器為李秀霜自願提出，員警自可留存以保全證據，而毋庸準用刑事訴訟法第133條之1、第133條之2關於扣押裁定(扣押令狀)之規定。從而，本件員警取得本件行車紀錄器之過程並無不法，被告前揭主張委無足採。
二、原判決綜合全部卷證，經第一審國民法官法庭判斷結果，認定被告自113年3月16日12時許起至同日19時止，在彰化縣○○鎮○○路000巷000號友人住處飲用威士忌酒後，其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，已達無法安全操控汽車而有不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日19時37分許，自該處駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上路。嗣於同日19時38分許，其駕車沿彰化縣和美鎮和頭路256巷由東往西方向行駛，行經該巷117號西向50公尺處前時，本應注意遵守速限30公里之規定，不得超速行駛，且汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，而依當時天候陰、夜間有照明、柏油路面乾燥無缺陷、道路無障礙物、視距良好，並無不能注意之情事。詎被告因酒後注意力、控制力及反應能力減弱，竟疏未注意車前狀況並超速行駛，而駕車自後撞擊同向在右側靠邊步行之被害人黃啓桐、蘇淑華夫婦。因撞擊力道猛烈，被害人黃啓桐騰空飛起後碰撞汽車前擋風玻璃碎裂並重摔跌落右側排水溝內，受有腦震盪、急性呼吸衰竭、左側手肘開放性傷口等傷害；被害人蘇淑華則遭撞擊後跌落右側排水溝內，受有左前臂擦挫傷、左側下背和骨盆挫傷、左膝擦挫傷等傷害。詎被告於駕駛動力交通工具發生交通事故後，因其肇事前曾飲酒，恐遭到重罰，明知被害人黃啓桐、蘇淑華夫婦於發生交通事故後均跌落排水溝內受傷，竟基於肇事逃逸之犯意，雖在現場停留6秒卻未下車查看，亦未對傷者施以必要之救護或向警察機關報案，旋駕車逃離現場。嗣經路人見狀則緊急通知救護車，將被害人黃啓桐、蘇淑華2人送往秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院緊急救治後，被害人黃啓桐仍因前述遭小客車撞落水溝，造成頭部外傷與全身多處大範圍瘀傷，並因頭部外傷而併發急性呼吸窘迫症，導致呼吸衰竭，於113年4月6日14時5分許不治死亡。被告嗣經警徵得其同意後，於113年3月16日22時44分許，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.7毫克，已逾每公升0.25毫克之法定安全駕駛標準等情，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並針對被告及辯護人辯稱肇事逃逸部分僅具間接故意乙節，敘明：依事故發生前之現場路況、撞擊後車損位置及其嚴重程度、被告自言自語情緒反應及與其妻李秀霜交談內容可知，被告於駕車離去現場前，即已知悉撞到人，自不能以被告未下車查看，未親眼目睹撞到人，即謂被告並非明知上情。被告於肇事後、決意逃逸前，即已知悉其撞擊者為行人，且由當時撞擊力道，亦可知悉被害人必將受傷甚至死亡。是以，被告就肇事逃逸部分，確有直接故意甚明等旨，已詳述國民法官法庭判斷所憑證據及論罪之理由，所為論述俱與卷證相符，亦無違反經驗法則或論理法則。
三、又國民法官法施行細則第298條第1、2項規定：「當事人、辯護人聲請調查證據，第二審法院審酌調查之必要性時，宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有第305條第1項、第306條、第307條情形之一，而應予撤銷之高度可能」、「前項證據曾經第一審法院駁回調查之聲請者，第二審法院審酌調查之必要性時，並宜考量國民參與審判制度之宗旨，及第一審法院駁回調查證據聲請之理由，妥適為之」。考其立法理由，基於國民法官法第91條規定，上訴審法院本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，則第1項證據屬曾經第一審法院駁回調查之聲請者，第二審法院於審酌調查該證據之必要性時，並宜考量國民參與審判制度之宗旨，及第一審法院駁回調查證據聲請之理由，妥適為之，具體而言，如第二審法院未考慮上述國民參與審判之宗旨，而寬泛認為經第一審法院駁回聲請之證據均有調查之必要性，並大量准許於第二審審判時提出及調查，則難免有以自己就不同證據之心證取代第一審經國民參與審判所為事實認定之疑慮，顯不合乎國民參與審判制度之宗旨。是以，第二審法院審酌調查之必要時，尚宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有施行細則第305條第1項(以認定事實錯誤而撤銷原審判決)、第306條(第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者)、第307條(第一審量刑瑕疵)情形之一，而應予撤銷之高度可能，以避免大量准許於第二審審判時提出及調查業經第一審法院駁回聲請之證據，致上訴審以自己對不同證據之心證取代第一審經國民參與審判所為認定之疑慮，而有進一步限縮調查之必要性。若無法認定第一審判決有上述違法或不當之情形，縱使調查，仍無從撤銷第一審判決者，第二審法院應認為無調查之必要。本案被告提起上訴時，雖就原裁定二駁回辯護人聲請將本案送由交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會、中央警察大學鑑識科學研究委員會或逢甲大學車輛行車事故鑑定研究中心，就本案為行車事故鑑定，調查被告是否可預見行人?是否可以避免碰撞？等情，指摘原裁定二駁回其調查證據之理由於法有違。然檢察官於偵查中即已送請交通部公路局臺中區監理所彰化縣區車輛行車事故鑑定會就本案進行鑑定，且原裁定二已就有關辯護人認為原鑑定意見「未考量事故當日天氣、地形、天色、時間、距離，被告能否預見有行人」、「未考量被告是否有結果之迴避可能性」等節，詳予敘明原鑑定意見並無辯護人所指存有瑕疵或疏漏之處，因認就本案並無再為行車事故鑑定之必要，而駁回辯護人此部分之聲請。核原裁定二就此部分之認定與經驗法則及論理法則無違，亦無其他不當或違法之情事。況本件被告既有酒駕、超速、未注意車前狀況等違反注意義務之情形，縱將本案另送請覆議或由大學進行鑑定調查，並綜合全部卷證加以判斷，仍不足認有撤銷原判決之高度可能。且被告及辯護人於本院審判時，亦表明無其他證據提出或聲請調查等語(見本院卷第95至96頁)，本院自無須再加以調查。
四、量刑之說明：
(一)刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑，亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。又國民法官參與審判程序所為第一審判決之量刑，係由國民法官及職業法官共同評議決定之，衡諸本法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限之規範意旨，自應予以高度尊重，因此第二審法院對第一審判決量刑之審查，除有攸關刑罰效果之法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法，或足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形之量刑不當，始得予以撤銷外，否則不宜由職業法官所組成之第二審，以自身之量刑替代第一審行國民參與審判程序所為判決之量刑，俾充分尊重國民法官判決量刑所反映之一般國民法律感情。是以，第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量之不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予以維持，國民法官法施行細則第307條定有明文。本件為國民法官參與審判案件，原判決量刑係經國民法官與法官共同評議決定之，自應予以高度尊重，本院自應依國民法官法第91條規定，本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限。
(二)原判決量刑時，盤點刑法第57條各款量刑因子，先考量被告之「犯行個別情狀」，認被告所犯之上開酒駕致人於死罪與駕車發生交通事故致人死亡而逃逸罪，其個別情狀均屬重大，不應以輕度刑度為基準，而應以中度刑度再略為上調為基礎。再考量「行為人個人情狀」，除被告素行尚可外，其餘經綜合考量後難認為可作為被告責任刑調降之因素。復斟酌被告之其他情狀，認此部分無足作為減輕被告刑度之理由。再斟酌檢察官、訴訟參與人代理人及辯護人權衡上述量刑因子之權重，與原審前述之認定未盡相同，而各有過輕、過重之虞，並未予全部採納。而分別量處有期徒刑7年2月、4年8月之刑。復於定應執行刑時，審酌被告前開所犯之罪，係在相近時間、相同地點所犯，所侵害之法益同屬社會法益兼及個人法益，然慮及被告於酒駕致人於死犯行後，本可在場救助以減輕被害人之死傷程度，卻決意肇事逃逸，足見此二犯行在定應執行刑之評價上，應有各自之獨特性，併考量其復歸社會之可能性與刑罰邊際效應等因素，定其應執行刑有期徒刑9年6月。末依被告前述「犯行個別情狀」及「行為人個人情狀」，難認被告本案犯行在客觀上具有足以引起一般同情而認有可憫恕之情，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
核原判決所為之量刑(含執行刑)，並無濫用刑罰裁量權，或明顯違背公平、比例及罪刑相當原則等情事，自不能任意指摘為違法或不當。
(三)被告提起上訴，雖以其於酒後肇事後，一時不知所措而逃避酒測，乃人之常情，其自製作警詢筆錄起，始終自白犯罪，並未躲藏而逃避酒測，亦未毀滅行車紀錄器，難認有妨害司法發現真實，態度惡劣之情形；被告主張合法訴訟權利，亦非犯後態度惡劣；被害人受有保險給付，不能作為對被告加重量刑之事由；被告於原審表明除強制險外，願意再給付新臺幣(下同)200萬元，所提出之和解方案已經盡力，不能因其經濟狀況不佳而否定其悔改之意；被告因尊重被害人蘇淑華之要求，才不敢繼續訪視、關心，並非漠不關心；被告之前在臉書請求親友協助找尋，並非肉搜，亦不能以此來認定被告犯後態度惡劣等情，而指摘原判決量刑過重。惟原判決已逐一詳加審酌被告犯罪之動機、目的、違反義務之程度、犯罪所生之危險、損害、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等量刑因子，而為前揭量刑，已如前述。關於被告所稱之犯後態度部分，被告於案發之初，欲由其配偶李秀霜頂罪以逃避刑責，其犯後態度難認良好；被告雖於原審曾表明第1次提出和解方案是200萬元，先拿出20萬元之頭期款等語(見原審卷四第108頁)，然迄今仍未與被害人家屬成立調解以取得諒解，亦屬消極面對被害人家屬；被告於本院審判時雖為認罪之表示，然仍以其僅聽到撞擊聲，沒有目擊到人，其僅有逃逸之間接故意等語置辯，自難認其確有悔悟之心(至被告於多年前因車輛遭人碰撞而在社群軟體請人協尋部分，係屬被告遇到事件後如何面對處理之態度範疇，尚難認屬於被告之犯後態度，原審依此認被告未同理共情被害人及家屬之處境，固有微瑕，然縱將此量刑因子去除，亦不足以為有利被告之科刑，毋庸據以撤銷原判決)。而原審判決後，被告仍未與被害人家屬成立和解或調解，迄本院辯論終結時，被告也未提出其他有利的科刑因素可供審酌，被告之量刑因子與原審審判時並無不同，其上訴並無理由。
五、綜上所述，原判決之認定事實、適用法律，並無違背經驗法則或論理法則之情事，亦無任何違誤或不當，量刑亦屬妥適，應予維持，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依國民法官法第4條、刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官楊仕正到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 114 年 11 月 18 日