臺灣高等法院臺中分院刑事裁定114年度抗字第649號抗 告 人即聲明異議人 邱秀鳳代 理 人 楊佳律師上列抗告人即聲明異議人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度聲字第1029號中華民國114年8月28日所為駁回聲明異議之裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人即聲明異議人邱秀鳳（下稱抗告人）抗告意旨略以：㈠抗告人入監服刑，不服臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢
）彰檢名戊113執沒1167字第1149031393號函，就犯罪所得新臺幣（下同）5244萬9598元辦理沒收，依法陳述意見，請求彰化地檢暫緩執行沒收，嗣彰化地檢於114年7月25日以彰檢名執戊114執聲他957字第1149040046號函覆礙難照准，否准暫緩執行沒收之聲請，抗告人始認彰化地檢檢察官執行沒收之命令、否准暫緩執行之命令、指揮違法、不當，而依法向臺灣彰化地方法院（下稱原審）聲明異議，原審裁定本案聲明異議無理由而予以駁回。
㈡檢察官執行沒收之命令、指揮，係依最高法院111年度台上字
第5673號刑事判決，該案第一審刑事判決即原審105年度訴字第344號刑事判決主文應沒收金額之認定，顯然有誤。其中「大甲溪校栗埔護岸防災減災工程」判決認定634萬6634元是不法詐欺所得，應予沒收，惟臺灣高等法院臺中分院（下稱本院）111年度重上字第216號民事判決，僅審認第三河川分署就校栗埔工程僅得請求賠償損害之金額為237萬2482元。甚且，本院111年度重上字第216號、最高法院112年度台上字第925號，均已查明、審認校栗埔工程下游計有78顆30噸混凝土塊之粒料未摻有爐渣，足見刑事判決所認犯罪事實顯屬有誤。「大安溪水尾堤防復建工程」刑事判決認定3375萬4544元是不法詐欺所得，應予沒收，惟本院111年度重上字第217號民事判決，僅審認水利署就水尾工程僅得請求賠償損害之金額為785萬4059元。「大安溪白布帆堤防復建工程」刑事判決認定441萬2498元是不法詐欺所得，應予沒收。惟本院111年度重上字第217號民事判決，僅審認水利署就白布帆工程僅得請求賠償損害之金額為93萬3047元。此外，業主經濟部水利署就「大安溪白布帆堤防復建工程」辦理修正結算時，已將有爭議工項即「結構用混凝土，強度2l0kgf/cm2」逕為扣除不計價，扣款203萬8670元、罰款20萬3867元，有第一次修正結算說明書、扣罰計算表可稽。是以，白布帆工程於完工驗收後業主經濟部水利署逕為結算時，已將有爭議工項「結構用混凝土，強度210kgf/cm2」（摻有爐碴部分之混凝土)按廠商實際施作數量扣除不予計價且罰款，完成白布帆工程之結算，該工程所受違法行為所干擾之財產秩序即已回復，顯見抗告人就「大安溪白布帆堤防復建工程」有爭議混凝土已無任何不法所得，自無須再為沒收之執行。
㈢原審105年度訴字第344號刑事判決、105年度重附民字第9號
刑事判決、105年度重附民字第10號刑事判決認定，抗告人詐欺不法所得高達5244萬9598元(註：105年度訴字第344號刑事判決附表一，合計應沒收金額為5245萬0031元），惟依本院111年度重上字第216、217號民事判決，抗告人詐欺不法所得僅1909萬5945元，甚或更少。前、後兩者金額大相逕庭，顯然上開沒收數額認定之原審刑事判決實屬有誤，惟彰化地檢檢察官仍然依據顯然錯誤之判決，辦理執行本件沒收，實屬違法、不當。
㈣業主經濟部水利署於本院114年度建上更一字第11號請求給付
工程款、返還履約保證金事件中，主張以原審105年度重附民字第10號刑事判決詐欺損害賠償債權為「抵銷抗辯」。又業主經濟部水利署第三河川分署於本院113年度建上更一字第16號請求給付工程款、返還履約保證金事件中，主張以原審105年度重附民字第9號刑事附民判決詐欺損害賠償債權為
「抵銷抗辯」。顯見經濟部水利署、經濟部水利署第三河川分署各為主張「抵銷抗辯」後，原審105年度訴字第344號刑事判決認定抗告人詐欺不法所得應予沒收之金額，當有所變動。惟彰化地檢檢察官尚未待上開114年度建上更一字第11號、113年度建上更一字第16號民事判決後確定抗告人應予沒收之金額，再為辦理執行沒收，頃逕以尚未確定且顯然有誤之沒收金額辦理沒收，實屬違法、不當。是以，彰化地檢檢察官應准予本案暫緩執行沒收，惟檢察官仍逕予執行沒收，其指揮實有不當，原審未查逕予駁回聲明異議，其認事用法顯有未洽。
㈤再查，原審於109年9月30日以105年度訴字第344號刑事裁定
，就抗告人於抗告狀第4頁附表所示之不動產為刑事扣押，又附表所示不動產之價值遠逾彰化地檢執行沒收之金額5244萬9598元，顯見彰化地檢尚無執行沒收之急迫性與必要性，抗告人請求暫緩執行，並非無由。
㈥末查，經濟部水利署、經濟部水利署第三河川分署依原審105
年度重附民字第9、10號刑事附帶民事判決主文提供擔保向臺灣南投地方法院執行處聲請假執行強制執行，抗告人之配偶張秋田業提存足額反擔保金4451萬3676元(計算式：6,346,634+38,167,042=44,513,676)。
㈦參照憲法法庭111年憲判字第18號判決意旨：①犯罪所得已實
際合法發還被害人者，受違法行為所干擾之財產秩序即已回復，國家不得再對曾取得犯罪所得之行為人或第三人，予以沒收或追徵。②我國實務一貫見解，係採相對總額原則，若交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出（例如廠商違法得標後，為履約而支出之材料費、人事費及其他營造費用）。抗告人名下所有三筆土地，超額扣押在案。又抗告人之配偶張秋田就經濟部水利署、經濟部水利署第三河川分署假執行強制執行案，合計提存反保擔金4451萬3676元在案。甚且，就「大甲溪校栗埔護岸防災減災工程」、「大甲溪東勢堤防工程」、「大安溪水尾堤防復建工程」、「大安溪白布帆堤防復建工程」、「大安溪水尾堤防復建工程」，業主經濟部水利署、經濟部水利署第三河川分署應給付久鈺營造有限公司之工程尾款與應返還之履約保證金，已於民事訴訟程序為「抵銷抗辯」，顯見本案抗告人犯罪所得應可論已實際合法由經濟部水利署、經濟部水利署第三河川分署取得，各工程所受違法行為所干擾之財產秩序即已回復，國家不得再對曾取得犯罪所得之行為人或第三人，予以沒收或追徵。是彰化地檢檢察官再為執行沒收或否准暫緩執行沒收，均屬違法、不當。
㈧綜上所述，彰化地檢檢察官執行沒收之指揮，實有錯誤、不
當，又本案各工程受違法行為所干擾之財產秩序應可論已回復，檢察官否准暫緩執行之請求，再予執行沒收，實有違法、不當，原審逕予駁回抗告人之聲明異議，其認事用法，亦有未洽。為此，具狀祈請鈞院撤銷原裁定，准予暫緩執行本案之沒收，以維法治等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。且刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項前段、第458條前段規定至明。而裁判確定後即生效力，檢察官如依確定裁判內容指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院111年台抗字第621號裁定意旨參照）。又所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官就執行之指揮違法或執行之方法不當等情形而言，即聲明異議之客體，係以檢察官執行之指揮為限，若對於法院之判決不服，應依上訴程序救濟；又裁判已經確定者，如該確定裁判有認定事實錯誤或違背法令之不當，則應另循再審或非常上訴程序處理，尚無對其聲明異議之餘地。是倘受刑人並非針對檢察官執行之指揮認有不當，而係對檢察官執行指揮所依憑之刑事確定裁判不服，卻依前揭規定對該刑事確定裁判聲明異議，即非適法（最高法院113年度台抗字第471號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本件抗告人前因加重詐欺等案件，經原審以105年度訴字第34
4號刑事判決判處應執行有期徒刑6年2月，並宣告未扣案如該判決附表一「宣告刑主文（含沒收）」欄所示犯罪所得（即418萬6,961元、374萬9394元、634萬6634元、3,375萬4,544元、441萬2,498元，共計5,245萬0,031元）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。抗告人不服提起上訴，經本院以109年度上訴字第2785號、最高法院以111年度台上字第5673號判決均駁回上訴，於113年5月8日判決確定，此有上開判決書、法院前案紀錄表在卷可按，足認抗告人所犯上開案件經判決確定，具有實質之確定力，非經非常上訴或再審程序予以撤銷或變更，不得再行爭執。嗣經彰化地檢檢察官以114年執緝字第387號執行指揮書執行有期徒刑部分，抗告人於114年5月20日起算刑期並入監服刑；另以113年執沒字第1167號發函指揮執行，令抗告人所在之法務部矯正署臺中女子監獄就5,244萬9,598元範圍內，酌留抗告人每月在監生活所需3,000元後，將其保管金及勞作金之餘款匯送該署，以執行其犯罪所得之沒收等情，有彰化地檢署彰檢名戊113執沒1167字第1149031393號函附卷可參，顯見彰化地檢檢察官係依上開確定判決之結果，審酌抗告人在監獄之生活必需為度量後，而為上開執行之指揮，業經原審調取該署113年度執沒字第1167號執行卷宗核閱無誤。
㈡抗告意旨固執另案民事判決所認定應賠償之金額與本案刑事
確定判決所認定應沒收之金額不同為由提起抗告。惟聲明異議之客體，係以檢察官執行之指揮為限，而本件彰化地檢檢察官係依憑原審105年度訴字第344號、本院109年度上訴字第2785號、最高法院111年度台上字第2785號之確定判決指揮執行，上開刑事確定判決關於沒收、追徵犯罪所得數額之認定，既未經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更，則檢察官依確定之本案刑事確定判決內容予以執行，即難認為違法或執行方法不當。抗告人倘對本案刑事確定判決不服，應依再審或非常上訴之程序加以救濟，而非聲明異議。且抗告意旨所指之本院民事判決仍尚未確定，縱嗣後民事事件認定之損害賠償金額與本案刑事確定判決認定之犯罪所得金額有歧異，亦與本件檢察官執行所依憑之刑事確定判決無關。
㈢抗告意旨另稱抗告人遭扣押之不動產價值遠逾執行沒收之金
額；抗告人之配偶張秋田已提存足額反擔保金，本案各工程所受違法行為所干擾之財產秩序已回復，檢察官不應再執行沒收或否准暫緩執行沒收等語。然抗告人遭扣押之不動產價值為何，於鑑價前無從認定，而抗告人之配偶張秋田雖提供擔保提存金，惟係以其個人利益提供擔保，非抗告人為清償本案債務而為提存，且未經被害人領取，有臺灣南投地方法院提存所提存書2紙、原審電話洽辦公務紀錄單1紙附卷可稽（參原審卷第217、219、239頁），抗告意旨指稱本案犯罪所得已實際由被害人取得，檢察官不應再予執行沒收或否准暫緩執行云云，委無足採。是原審認彰化地檢檢察官依據本案刑事確定判決諭知應沒收、追徵之犯罪所得金額執行沒收、追徵，所為之執行指揮，並無違法或不當情事，認抗告人聲明異議為無理由而予駁回，即無違誤。
㈣綜上，本件彰化地檢檢察官於指揮執行，並無逾越法律授權
或專斷等濫用權力之情，亦無何違法或不當之處，原裁定駁回抗告人之聲明異議，經核並無不合。抗告意旨仍執與其聲明異議之相同陳詞提起抗告，指摘原裁定不當，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 胡 宜 如法 官 陳 玉 聰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告書狀(須附繕本)。
書記官 趙 郁 涵中 華 民 國 114 年 10 月 20 日