臺灣高等法院臺中分院刑事裁定114年度聲字第1695號聲 請 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受 刑 人 廖國坤上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：114年度執聲字第1085號），本院裁定如下：
主 文廖國坤因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人廖國坤（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表。數罪中雖有刑法第50條第1項但書所列情形，惟受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，應依刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；但有下列情形者，不在此限，一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」；次按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條、第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。再按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和（最高法院109年度台抗字第894號裁定參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部性界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。
三、經查：㈠本件受刑人因毒品危害防制條例等數罪，經臺灣臺中地方法
院及本院先後判處如附表所示之刑，均經確定在案。而受刑人所犯如附表所示之各罪，編號1、3、4、5之罪為不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，編號2之罪為不得易科罰金、得易服社會勞動之罪，合於刑法第50條第1項但書之情形。茲聲請人依受刑人之聲請（本院卷第9頁-臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表影本1份），向本院聲請定其應執行之刑，本院認合併定其應執行刑，核屬正當。
㈡受刑人並於前揭臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1項但書案
件是否請求定應執行刑調查表陳述意見載稱：「請鈞上考量係為連續性犯行，若同一法官審理判決，定刑刑度遞增較為少，並所販賣金額係為少量，僅是以毒養毒為犯意，另希望能到庭陳述」等語。又本院以民國114年12月8日函檢附聲請狀繕本，通知受刑人對本件聲請表示意見，經受刑人以書面載稱略以：⒈現執行之案件中，除現待定刑案件外，另無法與之定刑案件中（即為接續在前之案件）有得能與現今定刑之案件，受刑人當初有具狀表示暫不定刑，待後案即現今定刑之案件確定後欲一起定刑，但地院卻逕自定刑，因而導致現今案件無法與之定刑，對受刑人均非有利方式，是否可請鈞上將原本不該定刑之部分，重新拆分至現今待定刑案件中一併定刑。⒉受刑人被扣犯罪所得全部加總不超過新臺幣2萬元，請依比例原則給予合理定刑。⒊請求考量犯罪金額微量，在罪與罰之間取得平衡點，給予受刑人12年之總刑度。⒋受刑人執行至今近3年，期間老父親不離不棄一直陪伴與鼓勵，請考量受刑人之危害非巨，給予自新機會等語，有本院114年12月8日114中分堂刑儉114聲1695字第12447號函、送達證書及受刑人提出之陳述意見調查表在卷可稽(見本院卷第247至256頁)，是本院已給予受刑人陳述意見之程序保障。
㈢受刑人所犯如附表編號1之2罪，前經定應執行有期徒刑1年10
月；附表編號3之4罪，前經定應執行有期徒刑7年；附表編號5之2罪，前經定應執行有期徒刑10年6月，是本院於定本件有期徒刑應執行刑時，自不得逾有期徒刑26年4月之範圍。復斟酌受刑人所犯如附表編號1之為施用毒品罪，附表編號2為轉讓禁藥罪，附表編號3之④為轉讓毒品罪、其餘附表編號3之①②③、4、5均為販賣毒品罪，罪質、侵害法益相同部分之彼此間責任非難重複程度較高，各罪行為時間間隔數日至數月，並權衡受刑人犯數罪所反應出的人格特性、各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果等一切情狀後，合併定其應執行之刑如主文所示。㈣受刑人雖回覆本院如上意見，然：
⒈按刑事訴訟法第477條規定：「依刑法第48條應更定其刑者，
或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」、「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之」，故數罪併罰有二裁判以上，聲請法院裁定定應執行刑之聲請人，為該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官為限，受刑人並無該聲請權，如受刑人有符合數罪併罰之要件時，僅得請求該管檢察官聲請之，受刑人不得為之（最高法院113年度台抗字第688號、110年度台抗字第1693號裁定意旨參照）。準此，受行人回覆本院意旨中，就另案已經法院定刑而非檢察官向本院聲請定刑範圍之罪刑聲請本院重新定刑，自屬於法有違，已難憑採。
⒉又行為人所犯數罪，經裁判定刑確定時，即生實質之確定力
，而有一事不再理原則之適用，且不以定刑之各罪範圍全部相同者為限，此為最高法院統一之見解。是曾經定刑之數罪，檢察官向法院聲請更為定刑者，或受刑人請求檢察官就曾經定刑之數罪向法院聲請更為定刑，經檢察官否准其請求，受刑人因而依刑事訴訟法第484條規定向法院聲明異議者，若係因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原本定刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動者，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，固得重為定刑；然倘所主張應更為定刑之數罪，其宣告刑總數及個別宣告刑內容，較之先前定刑時並無變動，且原本定刑基準日及定刑範圍之特定亦均正確無誤，自不得再行任意拆解而為其他定刑組合，方符刑法第50條第1項前段及一事不再理原則之規範意旨。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑，此為最高法院最近之統一見解。是以，在無上揭例外之情形下，自不得對於受刑人就原確定裁判所示之數罪，重行定應執行刑，此參諸受最高法院110年度台抗大字第489號拘束之110年度台抗字第489號裁定、112年度台抗字第1365號、112年度台抗字第1491號、114年度台抗字第
859、654號刑事裁定意旨甚明。再者，刑法第50條第1項前段所定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條第5款至第7款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，倘其另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自不可任擇其中數罪所處之刑，合併定其應執行刑。得併合處罰之實質競合數罪所處刑罰之全部或一部，不論係初定應執行刑，抑更定應執行刑，其實體法之依據及標準，均為刑法第50條第1項前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，故併罰數罪之全部或一部曾經裁判酌定其應執行刑確定後，須在不變動全部相關罪刑中判決確定日期最早之定應執行刑基準日（即絕對最早判決確定基準日），而得併合處罰之前提下，存有就其中部分宣告刑拆分重組出對受刑人較有利併罰刑度之可能，且曾經裁判確定之應執行刑，呈現客觀上有責罰顯不相當而過苛之特殊情形者，始例外不受一事不再理原則之限制，而准許重新拆分組合以更定其應執行刑，否則即與刑法第50條第1項前段關於數罪併罰之規定有違，而非屬不受更定應執行刑一事不再理原則拘束之例外情形。申言之，曾經裁判應執行刑確定之部分宣告刑，其據以併合處罰之基準日，相對於全部宣告刑而言，若非最早判決確定者，亦即其僅係侷限在其中部分宣告刑範圍內相對最早判決確定者（即相對最早判決確定基準日），則事後方得以絕對最早判決確定日作為基準，拆組於該絕對最早判決確定基準日前所犯數罪所處之宣告刑，且在滿足原定應執行刑裁判所酌定之刑期於客觀上有責罰顯不相當之特殊情況條件下，另行裁定更定其應執行刑，以回歸刑法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪者併合處罰規定之宗旨，殊無許任擇非最早判決確定者作為併罰基準以更定應執行刑之理(最高法院114年度台抗字第474號刑事裁定)。
⒊依卷附113年度執更義字第219號執行指揮書、受刑人前案紀
錄表（本院卷第177、201至245頁）可知，受刑人現執行罪刑為臺灣臺中地方法院112年12月13日112年度聲字第3231號裁定所定應執行刑有期徒刑8年2月之刑，再觀諸該112年度聲字第3231號裁定所示罪刑中最早判決確定日為111年12月14日，而本案附表所示罪刑行為日期除附表編號3之①（行為日期111年10月8日，此罪刑前已經與編號3之②③④定應執行有期徒刑7年）外，其餘均在111年12月14日之後，不符合刑法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪者併合處罰之規定，亦不存在111年12月14日併合處罰之基準日，相對於本案附表所示全部宣告刑而言，非最早判決確定者之情形，即無前揭最高法院114年度台抗字第474號刑事裁定所指得另行裁定更定其應執行刑之情形，自不得再將112年度聲字第3231號裁定之罪刑任意拆解而出，再與本案罪刑合併定其應執行刑。且112年度聲字第3231號裁定所示罪刑行為日期為109年9月、12月、110年2月、3月，而本案附表行為日期為111年10月至112年3月間，二者近者相隔1年餘，犯罪時間顯非密接，客觀上並沒有因前後續執行，而遭受顯不相當責罰之特殊情形，致陷於悖離恤刑目的之內部界限之情形。
⒋綜上，受刑人前揭函覆本院所指，並無可採。
四、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 張捷菡中 華 民 國 115 年 1 月 14 日附表：受刑人廖國坤定應執行刑案件一覽表編 號 1 2 3 罪 名 ①毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪 ②毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 ①毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第30條第1項前段幫助販賣第二級毒品罪 ②毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 ③毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 ④毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪 宣告刑 ①有期徒刑1年 ②有期徒刑1年2月 有期徒刑6月 ①有期徒刑5年2月 ②有期徒刑5年6月 ③有期徒刑5年6月 ④有期徒刑1年6月 犯罪日期 ①112.02.23 ②112.03.16 112.03.12 ①111.10.08 ②112.01.09 ③112.02.15 ④112.02.07 偵查(自訴)機關年 度 案 號 臺中地檢112年度毒偵字第580號等 臺中地檢112年度偵字第28319號等 臺中地檢112年度 偵字第13599號等 最後事實審 法院 臺中地院 臺中地院 臺中高分院 案號 112年度訴字第 1472號 112年度訴字第 1856號 113年度上訴字第 525號 判決日期 113.03.21 113.04.24 113.06.18 確定判決 法院 臺中地院 臺中地院 最高法院 案號 112年度訴字第 1472號 112年度訴字第 1856號 113年度台上字第 4345號 判 決 確 定日 期 113.04.16 113.08.30 （撤回上訴） 113.10.16 是否為得易科罰金或易服社會勞動之案件 不得易科罰金、 不得易服社會勞動 不得易科罰金、 得易服社會勞動 不得易科罰金、 不得易服社會勞動 備 註 臺中地檢113年度執字第5959號 （編號1之2罪定應執行有期徒刑1年10月） 臺中地檢114年度執字第3113號 臺中地檢113年度執字第15648號 （編號3之4罪定應執行有期徒刑7年）編 號 4 5 罪 名 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 ①毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 ②毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪 宣告刑 有期徒刑6年6月 ①有期徒刑8年6月 ②有期徒刑5年 犯罪日期 111.12.27 ①112.03.14 ②112.03.12 偵查(自訴)機關年 度 案 號 臺中地檢112年度偵字 第40089號等 臺中地檢112年度偵字第 28319號等 最後事實審 法院 臺中高分院 臺中高分院 案號 113年度上訴字第806號 113年度上訴字第869號 判決日期 113.10.01 113.11.27 確定判決 法院 最高法院 臺中高分院 案號 114年度台上字第114號 113年度上訴字第869號 判 決 確 定日 期 114.02.13 113.12.23 是否為得易科罰金或易服社會勞動之案件 不得易科罰金、 不得易服社會勞動 不得易科罰金、 不得易服社會勞動 備 註 臺中地檢114年度執字 第3720號 臺中地檢114年度執字第 3111號 （編號5之2罪定應執行有期徒刑10年6月）