臺灣高等法院臺中分院刑事裁定114年度聲字第597號聲明異議人即受 刑 人 王正道上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例等案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官執行指揮命令（執行案號：111年度執更鑑字第2329號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人王正道（下稱受刑人）於民國85年間因
違反懲治盜匪條例、電信法等案，其中擄人勒贖罪部分，第一審、第二審及更一審、更二審均判處受刑人無期徒刑，至更三審始改判有期徒刑15年，因受刑人未上訴而告確定，再經本院就擄人勒贖罪與違反電信法罪部分裁定應執行有期徒刑15年4月確定。嗣因適用96年罪犯減刑條例而改定應執行有期徒刑15年1月確定。而受刑人自85年9月4日遭羈押起算，原應服刑至100年10月4日，於93年4月6日假釋出監後，復於98年5、6月再犯刑法恐嚇取財罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）111年度訴緝字第140號刑事判決判處有期徒刑2年5月，前揭假釋遭撤銷後，由臺灣臺中地方檢察署（下稱原署）111年執更鑑字第2329號執行指揮書，依95年修正公布之刑法第79條之1第5項規定，對受刑人執行殘刑7年又22日（聲明異議狀誤載為9年5月22日，應予更正）。
㈡然受刑人本案所涉犯之擄人勒贖罪於更三審前，均遭判處無
期徒刑，係因受刑人積極維護權益，更三審始減輕為15年有期徒刑，若受刑人未一再提起上訴，即與憲法法庭113年憲判字第2號判決所指情節完全相符，但今若因受刑人積極維權反而落於更不利之境地，似違反刑事訴訟制度鼓勵被告上訴尋求救濟之維權精神，是以，受刑人所遇情況與前揭憲法法庭判決案情甚為相似。故本件對原署檢察官111年度執更鑑字第2329號執行指揮書以其有期徒刑經撤銷假釋適用刑法第79條之1第5款規定執行殘刑，認有不當而提起聲明異議，已涉及法律爭議。再者，本件受刑人之服刑依據為早已廢止之懲治盜匪條例，有情輕法重之情形，影響人民身體自由，應有審視有無過苛之必要，若不分情節一律執行殘刑，將其更生努力一筆抹煞，與刑罰教化及司法追求社會修復之精神有違，而與憲法第7條平等原則、第23條比例原則及正當法律程序原則未盡相符。
㈢又據司法院釋字第796號解釋中，黃瑞明大法官協同意見書認
為：「檢察官及法官裁量時，應就假釋者再犯罪之整體情狀為考量，以判斷其出獄後的生活是否已違背假釋之初衷、其更生計畫之執行是否可認為已經失效，以判斷是否撤銷假釋」。然依照目前刑法第79條之1第5項，撤銷假釋後，無期徒刑須執行25年殘刑，有期徒刑須就殘刑全部執行完畢，並無任何裁量空間。雖然上開憲法法庭判決已指出無期徒刑假釋遭撤銷者一律須執行25年殘刑，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。逾期未完成修法，相關機關就無期徒刑撤銷假釋執行殘餘刑期之個案，應依本判決之意旨，另為符合比例原則之適當處置，非必須執行固定殘餘刑期滿25年。但有期徒刑部分並未在本次審查範圍，惟假釋處分經主管機關作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘餘刑期，非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其因復歸社會而業已享有之各種權益，亦生重大影響（司法院釋字第681號解釋理由書第2段參照）。是撤銷假釋之處分及其效果，雖非使受假釋人另承受新刑罰，然受假釋人須再次入監執行殘餘刑期，其人身自由因而受到限制，自應符合憲法第23條比例原則，始符憲法第8條保障人民身體自由之意旨（司法院釋字第796號解釋理由書第9段參照）。故在前揭憲法法庭判決宣示後，無論受假釋人遭撤銷假釋後需執行之殘餘刑期為何，就其人身自由受限制之本質並無二致，均應有比例原則之適用，則有期徒刑之受假釋人遭撤銷假釋後，亦並非必須一律就殘刑全部執行完畢始可。
㈣綜上，爰依上開憲法法庭判決主文，對本件執行指揮書聲明
異議，請求本院另為適法處分或命檢察官再為衡酌，倘法院認本件聲明異議與上開憲法法庭主文不盡相符，亦懇請考量受刑人特殊情況外，並審酌受刑人於假釋期間再犯他案之罪質與前案並不相同，以及其再犯他案刑期與有期徒刑撤銷假釋再執行殘刑全部，似違反比例原則，而未符合憲法法庭所欲追求公平合理之意旨，裁定停止訴訟程序，就本案是否亦相同適用上開憲法法庭判決意旨，聲請憲法法庭為補充判決，以求獲得更適法適當之刑度等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，檢察官若依確定裁判指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。又受假釋人之假釋處分經撤銷，檢察官倘係依據法律規定，指揮執行殘餘刑期，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言（最高法院110年度台抗字第441號刑事裁定意旨參照）。又憲法法庭113年3月15日，113年憲判字第2號判決主文第1項、第5項揭示：「中華民國86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項，規定無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力」；「本件聲請人以外依86年11月26日修正公布，或94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項執行無期徒刑殘餘刑期之受刑人，於本判決宣示後對檢察官之執行指揮聲明異議者，法院於主文第1項修法期限屆滿前，應裁定停止審理程序，迄新法生效後依新法裁判；逾期未完成修法，應依主文第2項意旨裁判。受刑人如已聲明異議尚在法院審理中者，亦同」。可知該憲法法庭判決之案例事實適用前提為執行「無期徒刑」而假釋經撤銷之情形。
三、經查：㈠受刑人前因擄人勒贖等案件，經臺中地院於86年7月12日以85
年度重訴字第2140號判決，就擄人勒贖罪部分判處無期徒刑，就違反電信法部分，判處有期徒刑6月，定應執行無期徒刑。嗣經受刑人提起上訴後，就受刑人部分之歷次裁判、終結暨確定情形如下：
①本院於86年12月9日以86年度上重訴字第21號刑事判決上訴駁回。
②最高法院於87年2月19日以87年度台上字第580號刑事判決撤銷原判決，並發回本院更審。
③本院於87年10月6日以87年度上重更一字第9號刑事判決撤銷
原審關於違反電信法部分，改判處有期徒刑6月；關於擄人勒贖罪部分判決上訴駁回（維持無期徒刑），並定應執行無期徒刑。
④最高法院於87年12月3日以87年度台上字第4108號刑事判決就
關於擄人勒贖罪部分撤銷原判決，再次發回本院更審；其他上訴駁回，則受刑人違反電信法部分因而先行確定。
⑤本院於88年2月10日以87年度上重更二字第40號刑事判決撤銷原審關於擄人勒贖部分，仍判處無期徒刑。
⑥最高法院於88年4月22日以88年度台上字第2008號刑事判決撤銷原判決，第三次發回本院更審。
⑦本院於88年10月19日以88年度上重更三字第17號刑事判決就
關於擄人勒贖部分撤銷原判決，改判處有期徒刑15年。未經上訴，於88年11月13日確定。
⑧前開受刑人所犯擄人勒贖及違反電信法部分，經本院於88年1
2月7日以88年度聲字第928號定應執行刑為有期徒刑15年4月確定。
⑨嗣因96年罪犯減刑條例公布施行，本院於97年5月29日以97年
度聲字第784號裁定就受刑人違反電信法部分依上開減刑條例減為有期徒刑3月後，與受刑人所犯擄人勒贖罪部分合併定應執行有期徒刑15年1月，並於97年6月16日確定。
㈡又受刑人經原署檢察官以89年度執更字第210號執行指揮書執
行上開㈠、⑧之確定裁定，刑期起算日期88年11月13日，指揮書執畢日期101年1月2日（因羈押折抵1165日），於93年4月6日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期間自93年4月6日起至100年6月10日止（其間經本院於97年5月29日為前開㈠、⑨之裁定）。嗣因受刑人假釋期間再犯傷害、恐嚇取財、妨害自由等罪，經原署檢察官以98年度偵字第26204號提起公訴，而因違反保安處分執行法第74條之2第1款、第2款規定情節重大，再經法務部○○○○○○○典獄長報請法務部矯正署以99年12月31日法矯字第0999057258號函撤銷受刑人之假釋，並經原署檢察官以111年執更鑑字第2329號執行指揮書執行殘刑7年又22日，執行標的為上開㈠、⑨之確定裁定，刑期起算日期111年7月8日，指揮書執畢日期118年7月29日。又因受刑人另犯上開傷害、恐嚇取財、妨害自由等罪，經臺中地院以111年度訴緝字第140號判決判處有期徒刑2年5月確定，接續執行後，應於120年12月29日縮刑期滿等情，有上開案件歷審判決、裁定、法務部矯正署99年12月31日法矯字第0999057258號函、執行指揮書及法院前案紀錄表在卷可稽，並經本院調閱原署111年度執更字第2329號執行卷宗核閱無訛，是此部分事實堪以認定。
㈢受刑人固以前揭情詞主張本件執行「有期徒刑」假釋經撤銷後，有相似於憲法法庭113年憲判字第2號判決不符比例原則等之法律適用爭議，而認檢察官執行全部殘刑之指揮不當。然查，刑法第79條之1第5項關於「執行有期徒刑撤銷假釋如何執行殘刑」部分之規定，並不在憲法法庭113年憲判字第2號判決之效力範圍內，而憲法法庭113年憲判字第2號判決之所以將刑法第79條之1第5項關於「執行無期徒刑撤銷假釋如何執行殘刑」部分之規定宣告定期失效，其原因在於如無視受刑人假釋遭到撤銷之原因，與刑罰輕重對於假釋許可所依據之再犯預測的影響，一律執行固定20或25年之超長殘刑，所採取之手段，就抵償罪責及特別預防目的之達成而言，欠缺必要性，過度限制受假釋人之憲法人身自由基本權，因而認為與憲法第23條比例原則有違；然而，在受「有期徒刑」宣告之受刑人假釋遭撤銷時，並不存在執行超長殘刑而使個人人身自由受到過度侵害之問題，其執行殘刑僅係恢復原有之執行狀態，縱使殘餘刑期較長，仍為受刑人依法本應承受之刑罰，尚難認執行殘刑即屬過度侵害受刑人之人身自由。況且，假釋本質上屬於附條件（即保護管束）的刑罰執行轉換方式，而非單純釋放，受刑人於假釋期間仍負有遵守其條件之義務，藉由一定期間之觀察，視受刑人是否確實願意順從法規範，倘若受刑人違反上開條件情節重大而遭到撤銷假釋時，其漠視法律所規定提前釋放所應遵守之條件，展現出法敵對意識，自有繼續執行殘刑予以教化之必要；而受刑人違反法律規定在先，如猶能減免其殘刑之執行，實有違公平正義。又司法院釋字第796號解釋並未獨厚經判處無期徒刑之人，至113年憲判字第2號判決則係因無期徒刑經撤銷假釋者，須一律執行固定殘餘刑期20年或25年，而違反比例原則，與經量處有期徒刑或因犯數罪定應執行刑後經撤銷假釋而執行不同殘刑之情形並不相同，執行有期徒刑者自難比附援引（最高法院113年度台抗字第1393號刑事裁定意旨參照）。是以，本件受刑人之假釋既已遭法務部撤銷確定，而假釋撤銷後殘刑之執行期間既為法律所明定，非檢察官得以裁量，且係執行假釋前之剩餘刑期，並非對受刑人處以新刑罰，亦無違反罪刑相當原則，則檢察官以前揭指揮書依法執行有期徒刑之全部剩餘殘刑7年又22日，其所為執行之指揮，於法有據，並無違法或不當之處。
㈣至於，受刑人請求本院裁定停止審理程序及聲請憲法法庭為
補充判決之部分，由於憲法法庭113年憲判字第2號判決乃係針對「執行無期徒刑殘餘刑期」之情形所為，與本件為「執行有期徒刑殘餘刑期」並不相同，而且受刑人並非該憲法法庭判決之當事人，本件自無該判決主文第5項或憲法訴訟法第54條第1項但書之適用，本院尚乏停止審理程序之依據，自無從予以裁定停止審理程序或聲請補充判決。
㈤綜上所陳，本件檢察官就假釋撤銷後之殘刑執行指揮，經核
於法並無不當，受刑人猶執前詞，指摘檢察官執行之指揮違法不當，並無理由，應予駁回。
四、另，受刑人提出之刑事聲明異議狀固指定陳麗玉為送達代收人，然按刑事訴訟法第55條送達代收人之規定，於在監獄或看守所之人，不適用之；送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，此於刑事訴訟法第56條定有明文。查受刑人現於法務部○○○○○○○執行中，有法院前案紀錄表在卷可稽（本院卷第89頁），依前開規定，本件依法應囑託受刑人執行所在監所長官為送達，無從指定送達代收人，併此敘明。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 胡 宜 如法 官 陳 宏 卿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 114 年 6 月 13 日