臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度軍上訴字第1號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 宋征遠上列上訴人因被告違反陸海空軍刑法等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度軍訴字第1號中華民國114年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度軍偵緝字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、上訴範圍及本院審理範圍之說明本件係檢察官對於全案上訴（見本院卷第52頁），是本件上訴範圍及本院審理範圍自及於本案被告全部犯行（含犯罪事實、罪名及量刑部分）。
貳、本案經本院審理結果，認原審認事用法均無不當、量刑亦稱妥適，應予維持，除補充理由如下外，其餘均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
參、檢察官上訴意旨略以：
一、原判決認陸海空軍刑法第37條第1項所規定避免職役之詐偽罪，限於行為人永遠不想擔任某軍職，或不想繼續為現役軍人，而欲終局、完全地解消該身分而言，乃增加法無明文之構成要件，適用法律容有錯誤：
㈠按「陸海空軍刑法第39條第1項規定之長期脫免職役罪，以行
為人主觀具有永久性、終局性脫離部隊之意圖為必要」，此有臺灣高等法院99年度軍上字第17號刑事判決意旨可茲參照。經查，陸海空軍刑法中第37條之避免職役之詐偽罪、第39條之單純逃亡罪（即長期脫免職役罪）、第40條之擅自缺職罪及第41條之攜械逃亡等罪，均規定在陸海空軍刑法第二編分則第二章違反職役職責罪章内，該等條文中關於「職役」應為相同之解釋，方符合文義解釋與體系解釋原則。因此，所謂「職役」應指部隊，而非原審判決所認定之「所任軍職」及「兵役義務」。
㈡次查，觀諸前揭4個條文所欲規範者，分別係1.軍人（不分平
時或戰時）以詐偽之方式脫離部隊（第37條）；2.軍人(平時或戰時）意圖永久性、終局性地脫離部隊（第39條）；3.軍人（平時或戰時）無正當理由脫離部隊（第40條）；4.軍人（平時或戰時）無正當理由，攜帶軍用武器、彈藥或其他直接供作戰之軍用物品脫離部隊（第41條）。亦即立法者乃就軍人脫離部隊之各種態樣，以及是否為平時或戰時等情，而分別以不同之刑罰相繩之，目的顯然係確保部隊員額編制充足，維持戰力以因應各種突發之軍事狀況。故軍人一旦以詐偽方式脫離部隊，即有陸海空軍刑法第37條規定之適用，自不以其意圖永久性、終局性地脫離部隊為要件。
㈢綜上所述，本案被告宋征遠（下稱被告）欲脫離部隊而行使
變造之診斷證明書，且成功脫離部隊達11小時，構成以詐偽之方式脫離部隊罪，原審判決就此部分認為不構成本罪，適用法律容有違誤。
二、量刑過輕：原審未審酌被告於服役期間，以詐偽方式脫離部隊，使其服役之○○○○第0000旅責派幹部四處找尋被告，影響部隊人力分配及勤務執行。被告假裝生病，以詐偽方式免除職役，顯然漠視部隊紀律及領導統御，嚴重影響軍紀等情狀，僅判處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，實屬過輕，難認已充分評價被告之惡性而達到罪刑相當之誡命，亦難認能達到一般預防與特別預防之目的，容有未洽。
三、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
肆、經查：
一、原判決綜合全部卷證判斷結果，認定被告犯行使變造準私文書之犯行明確，已詳敘所憑之證據及認定之理由；又依調查證據結果，認檢察官所舉全案證據，不足以認定被告有何涉犯陸海空軍刑法第37條第1項之詐偽免除職役罪嫌，本於無罪推定原則，因此部分與起訴成罪部分有想像競合犯之裁判上不可分關係，而不另為無罪之諭知。原判決所為之證據取捨及論斷，核無違背客觀經驗法則及論理法則，並無不合。檢察官提起上訴雖以「依法條文義與體系解釋，陸海空軍刑法第37條所謂『職役』應指部隊，而非原判決所認定之『所任軍職』及『兵役義務』，故軍人一旦以詐偽方式脫離部隊，即有陸海空軍刑法第37條規定之適用，自不以其意圖永久性、終局性地脫離部隊為要件」等語，強調本案被告所為構成陸海空軍刑法第37條第1項之詐偽免除職役犯行。惟陸海空軍刑法於民國90年9月28日將第89條修正改列為第37條，主要將舊法「兵役」一語修正為「職役」，並將刑度提高，是依法條文義及歷史解釋，新法之「職役」一詞，應包含「軍職」及「兵役」而言，故而需有免除「軍職」、「兵役」之意圖，方構成陸海空軍刑法第37條第1項詐偽免除職役罪之範疇。而所謂「免除」，即消除、免去之意（參教育部國語辭典簡編本之釋義），故意圖免除「軍職」、「兵役」乃指行為人意圖消除或免去軍職、兵役而言，即習稱「不想當兵」之謂，從而解釋上應係指行為人終局不想擔任軍職或服兵役之現役軍人，而完全除去、解免該身分而言；倘非如此解釋，而將「職役」解釋為檢察官上訴意旨所指之「部隊」，將造成一有脫離部隊之意圖，不論久暫，均構成陸海空軍刑法第37條之罪，致有意圖長期脫免職役而逃亡者、或短期無故不就職役逾6日者，反而僅須以同法較輕刑度之第39條第1項、或第40條第1項規定論處，造成輕重失衡及陸海空軍刑法體系之紊亂、上開各條文間之分野模糊。依上所述，陸海空軍刑法第37條之「意圖免除職役」，係指行為人欲終局、完全解消該軍職或兵役身分一情應屬明確，檢察官上訴意旨所指陸海空軍刑法第37條之意圖免除「職役」，係指意圖脫離「部隊」之意，尚屬無據，難為本院所採。參諸被告所執本案變造之診斷證明書（見臺灣苗栗地方檢察署113年度軍偵字第43號卷第57頁），係編造被告當時患有流感一事，核其主觀意識及客觀行為，不過欲誆騙長官因其罹患流感而暫時不欲歸營，尚無法據此罹患流感之診斷證明書達到長期、甚至終身不需歸營服役之目的，是以被告辯稱：只是因為感冒好了又再感冒，我只是想請假，不是故意不去部隊，不是不想做事，沒有想說透過這個方式不要再回去部隊等語（見原審卷第57頁、本院卷第78頁）應非虛言，堪以採信。準此，被告既無終局、完全解消職役之意圖，自與陸海空軍刑法第37條第1項之構成要件不符，無從以該罪相繩，原審因而不另為無罪之諭知，核無不當。
二、原判決關於事實認定及法律適用，均無違誤，量刑方面，已詳為審酌刑法第57條之事由，核無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則、公平原則等情形，應屬妥適。對於不另為無罪諭知部分之說明，核為適法妥當。檢察官執前述上訴意旨指摘原判決之認事用法及量刑未洽，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳珈維提起公訴、檢察官蔡明峰提起上訴、檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 10 月 16 日附件臺灣苗栗地方法院刑事判決113年度軍訴字第1號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 宋征遠 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣○○鄉○○村○○000○0號（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列被告因違反陸海空軍刑法等案件，經檢察官提起公訴（113年度軍偵緝字第2號），本院判決如下：
主 文宋征遠犯行使變造準私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、宋征遠前為○○○○第000旅軍事訓練役士兵（業於民國113年5月7日退伍），本應於113年3月3日19時30分收假返回營區。
詎其為求遲延2至3日後再返營，竟基於行使變造準私文書之犯意，以手機自網際網路下載黃○○診所之A型流感診斷證明書照片並加以塗改，以此方式變造準私文書，並於113年3月3日17時40分許，以LINE通訊軟體向其所屬連長劉○○謊稱其感染A型流感，復將前開變造之準私文書傳送予劉○○而行使之，足生損害於醫師黃○○及陸軍部隊之出缺勤管理。然劉○○檢視上開診斷證明書之照片內容察覺有異，聯絡宋征遠未果，遂以文字訊息告知宋征遠仍應準時收假返營。詎宋征遠仍未於上開時點收假返營，遲至113年3月4日7時15分許方為單位幹部查獲後帶領返營。
二、案經憲兵指揮部苗栗憲兵隊移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告宋征遠於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且
均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認事用法之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱（見軍偵緝卷第36頁，本院卷第149頁），核與證人劉○○於警詢中證述之情節相符（見軍偵卷第25至29頁），並有變造前後之診斷證明書照片在卷可佐（見軍偵卷第33至35頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第220條、第216條、第210條之行使變
造準私文書罪。其變造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰審酌被告為求遲延2至3日返營，竟透過手機修圖軟體變造
診斷證明書之照片後，謊稱感染A型流感將之傳送予部隊長官而行使之，足生損害於黃○○及陸軍部隊之出缺勤管理，所為甚屬不該。復考量被告曾因竊盜案件經法院為科刑判決，可見其素行非佳。惟念被告犯後於偵查及審理中均坦承犯行，態度尚可。兼衡其於審理中自陳高中畢業，入監前從事火力發電廠之保溫作業，家中尚有阿嬤需其扶養等語之智識程度、家庭與生活狀況，暨○○○○第000旅向本院表達之刑度意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告於前開時點基於意圖免除職役而偽為疾
病之犯意，將前開變造之診斷證明書照片傳送予劉○○而行使之，以此方式詐稱染有A型流感，而免除自113年3月3日19時30分起至113年3月4日7時15分許間之職役。因認被告亦涉犯陸海空軍刑法第37條第1項之詐偽免除職役罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢經查，被告欲遲延2至3日返營，因而於上開時點，傳送變造
之診斷證明書照片予劉○○而行使之，據此向劉○○詐稱染有A型流感，而未於113年3月3日19時30分收假返營，並遲至翌日7時15分許方為單位幹部查獲後帶領返營等各節，業經本院認定如前。而公訴意旨固主張陸海空軍刑法第37條第1項之詐偽免除職役罪，不以行為人完全免除兵役或職役為必要，故本案被告偽為疾病之行為，既已免除上開期間之「職役」，即應構成詐偽免除職役罪。然查：
⒈就文義解釋及歷史解釋而言，陸海空軍刑法第37條所定詐偽
免除職役罪，於90年9月28日修正公布前係訂立在該法第89條，斯時該條文所用文字仍為「免除兵役」，嗣於該次修法時因參考德國防衛刑法第17條規定方修正為「免除職役」。
然而修法後所稱「職役」，應係分指「所任軍職」及「兵役義務」，前者如人事官、排長、連長等陸海空軍軍官士官任職條例所定軍職，後者則指服現役之現役軍人身分，而與「勤務」之概念非同。因此所謂意圖免除職役，解釋上應係指行為人永遠不想擔任某軍職，或不想繼續為現役軍人，而欲終局、完全地解消該身分而言。
⒉就體系解釋及歷史解釋而言：
⑴現行陸海空軍刑法第37條第1項所定詐偽免除職役罪，其法定
刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，對照同法第38條第1項所定詐術免除重要軍事勤務罪，其法定刑則為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金」。而若本院參照公訴意旨所主張般，將詐偽免除職役罪之「意圖免除職役」，從寬解釋為意圖免除任何期間之職務、勤務或任務均屬之者，則難以想像何以實施詐偽行為免除「任何」勤務者，須判處1年以上7年以下有期徒刑，然而實施詐術行為免除「重要」軍事勤務者，卻僅須判處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金，顯然如此解釋將導致陸海空軍刑法體系之紊亂與不衡平，尚非妥適。
⑵益且，立法者於90年間修正陸海空軍刑法之際，除於同法第3
7條、第38條分別訂立上開各罪外，尚參考法國軍事司法法典及德國防衛刑法之規定，於同法第39條第1項、第40條第1項分別修訂意圖長期脫免職役之長期逃亡罪（法定刑為5年以下有期徒刑），及不具該意圖但缺職逾6日之短期缺職罪（法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金），因而將未具長期脫免職役之意圖，單純不假離營或逾假未歸未逾6日之行為排除在刑事不法之外，僅以陸海空軍懲罰法之行政懲罰加以規範。據此，倘若本院猶參照公訴意旨所主張般，將詐偽免除職役罪之「意圖免除職役」，從寬解釋為意圖免除任何期間之職務、勤務或任務均屬之者，則行為人縱僅以詐偽行為免除短暫數分鐘之職務，仍須判處1年以上7年以下有期徒刑，但行為人倘一走了之而長期逃亡，或短期缺職逾6日者，卻僅須分別判處5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金，顯然如此解釋除導致陸海空軍刑法體系之紊亂與不衡平外，更已混淆、模糊行政不法與刑事不法之界線，而有所未當。
⒊綜此，陸海空軍刑法第37條第1項所稱「職役」，應係分指「
所任軍職」及「兵役義務」，因此所謂意圖免除職役，解釋上應係指行為人永遠不想擔任某軍職，或不想繼續為現役軍人，而欲終局、完全地解消該身分而言。而因本案被告於審理中已明確供稱：其本欲透過行使變造診斷證明書之方式請假2至3日，但無意藉此永久不返回部隊等語（見本院卷第57頁），復因卷內並無充分事證，足認被告有意永久免除兵役義務，是本院自難認被告具有終局、完全地解消職役之意圖，核與陸海空軍刑法第37條第1項之構成要件有間，本應就被告此部分被訴事實諭知無罪。惟因此部分倘成立犯罪，即與被告前揭經本院論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官蔡明峰到庭執行職務中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷法 官 朱俊瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅雁中 華 民 國 114 年 6 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。