臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度軍上訴字第2號上 訴 人即 被 告 施程鍀指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度軍訴字第3號中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第35550號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、Ａ０１於民國112年8月1日起至113年5月30日止，擔任陸軍步兵第一〇四旅步兵第四營戰鬥支援連（下稱步四營戰支連）中士預算財務士（業於113年5月31日退伍），為依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令任用之公務員。而國防部陸軍旅級預算財務士之職掌，依陸軍110年1月28日令頒之 「陸軍基層單位財務業務流程」預財組之業務職掌，定有薪餉發放審查、補助審核結報、單位經費帳務核對及購案審查等項，另因部隊事務龐雜，預算財務士因隸屬之部隊不同，亦受有權責長官基於内部事務分配而為之書面或口頭職務命令而執掌不同業務，Ａ０１受步四營戰支連長官之命令，負責該營部現金及各款項收入、支出等出納管理之財務行政業務，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。詎Ａ０１因在外投資失利，債臺高築，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占公有財物之犯意，利用其上開出納職務之便，於113年3月21日某時許，自步四營營部現金櫃領出用以支付余老師手工皂創意工坊、裕昌五金行、國發社、宏其行、大裕塑膠股份有限公司、佳展商行及國軍188營區福利站等廠商之貨款，共計新臺幣（下同）13萬1404元後，僅支付余老師手工皂創意工坊、裕昌五金行、國發社、宏其行、大裕塑膠股份有限公司等5家廠商共計6萬8578元，而將剩餘應支付佳展商行之2萬1290元及國軍188營區福利站之4萬1536元，共計6萬2826元之餘款，擅自攜回臺中市○○區○○○道0段000巷00號3樓租屋處，欲用以償還其個人債務，以此方式將上開公有財物侵占入己。嗣因Ａ０１所屬預財組組長高巧齡未見其繳回廠商收款收據，於同年月25日詢問Ａ０１，Ａ０１乃於同日將上開放置於其租屋處，尚未經其處分之款項6萬2826元交還高巧齡。
二、案經臺中憲兵隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按現役軍人犯陸海空軍刑法之罪者，依陸海空軍刑法處罰，陸海空軍刑法第1條定有明文。次按現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法規定追訴、處罰；又現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項，二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。
亦為刑事訴訟法第1條第2項、軍事審判法第1條第1項、第2項明定。準此，現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1項之罪，應依刑事訴訟法追訴、處罰。查，上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於行為時仍為現役軍人，有其個人兵籍資料1份在卷可憑(原審卷第15頁)，揆諸前揭說明，本案應依刑事訴訟法追訴、審判，是本院自有審判權，先予敘明。
二、本院審理範圍：被告於上訴時，業已言明僅就原判決犯罪事實一㈡部分提起上訴，犯罪事實一㈠部分不上訴等情，有上訴及理由狀、本院審判筆錄足憑（本院卷第5-6、94頁)，故本院審理範圍僅限於原判決犯罪事實一㈡部分，合先敘明。
三、檢察官、被告及辯護人於本院，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱(偵卷第205、225、240頁；原審卷第43、76、78頁；本院卷第98頁)，核與證人高巧齡於警詢及偵查時之證述大致相符(偵卷第107-115、201-207頁)，並有陸軍步兵第一〇四旅案件查證報告、個人基本資料表、案件報告書、步四營戰支連113年3月19至21日現金結存日報表、轉帳明細、現金支出明細、113年6月7日陸十常山字第1130078377號函併檢附國軍電子化多元繳費單、超商代收明細、被告與證人高巧齡間之LINE對話紀錄擷圖、主財系統數位憑證、佳展商行等7家廠商領款收據在卷可稽(偵卷第15-27、29-31、33-37、39、41、
43、45、47、49、51、53-61、73、75-83、85、87、89-95、97-101頁)，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：(1)依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。(2) 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第1款前段學理上稱為「身分公務員」，第1款後段稱為「授權公務員」、第2款稱為「委託公務員」。身分公務員著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分，蓋其服務於國家或地方自治團體所屬機關，如具有法定之職務權限，即負有特別保護義務及服從義務，自為公務員。又所謂「法定職務權限」，不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆包括在內，凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其法定職務權限，且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責，以口頭命令分配執行職務者，亦屬之。而被告為依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令任用之公務員，有國防部陸軍司令部114年12月1日國陸人整字第1140233168號函可查（本院卷第41頁)；另國防部陸軍旅級預算財務士之職掌，依陸軍110年1月28日令頒之「陸軍基層單位財務業務流程」預財組之業務職掌，定有薪餉發放審查、補助審核結報、單位經費帳務核對及購案審查等項，另因部隊事務龐雜，預算財務士因隸屬之部隊不同，亦受有權責長官基於内部事務分配而為之書面或口頭職務命令而執掌不同業務等情，有國防部陸軍司令部114年12月22日國陸督法字第1140252937號函足憑（本院卷第61-77頁)。故被告為依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令任用之公務員，並受步四營戰支連長官之命令，負責該部隊現金及各款項收入、支出等出納管理之財務行政業務，自屬為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
三、按侵占罪以持有人將原來持有物表現其變為所有之意思而成立，此項變為所有之意思，雖有時以處分行為表現之，但一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了為必要；侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立。是以，侵占罪之行為地，係指犯罪人起意易持有為所有之處所而言，行為人只要在客觀上明確顯示其不法之取得意圖，即可該當侵占行為。亦即，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，如已有變更持有為所有之意圖，其犯罪行為既達侵占罪之既遂階段，嗣後交還侵占物於原所有人，於侵占罪之成立不生影響。查，被告於113年3月21日將屬於公有財物之貨款6萬2826元擅自從部隊之現金櫃，攜回私人租屋處，遲至同年月25日，經其所屬預財組組長高巧齡質問後，始將該筆款項歸還，詳如前述，而當被告擅自將款項攜回自己私人之住處，而未用以繳交給廠商時，其已彰顯以所有人自居之心態，顯有變易持有為所有之意思，自屬侵占公有財物「既遂」無訛，至於被告事後有無處分或消費財物，依上說明，仍無礙於其侵占犯行已達於「既遂」之認定。公訴意旨認被告所為係未遂犯，容有未合。
四、犯罪乃侵害法益之行為，行為究為一罪或數罪，自應以侵害法益、時間及行為之有無不同而論斷。而貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪之規範目的及保護法益，係確保公務員執行職務之公正性，兼有維護公務員廉潔之作用，以避免因公務員之誠實廉潔形象受損，致使國民對其公正執行職務喪失信賴。因此，該條款所保護之法益為國家法益，並非侵害個人之財產法益。查，被告將其持有之所屬部隊所有公有財物，用於支付佳展商行之2萬1290元及國軍188營區福利站之4萬1536元，共計6萬2826元，以一個侵占行為，同時侵占入己，僅侵害一個國家法益，自僅成立一罪。被告辯稱：應支付佳展商行之2萬1290元及國軍188營區福利站之4萬1536元，因被害人不同，應為二個犯罪行為，分別論斷，且因各次犯罪所得未逾5萬元，應依貪污治罪條例第12條第1項規定遞減輕其刑云云，顯屬無據。
五、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按貪污治罪條例乃在規範公務員濫用職權或身分圖利自己或收受賄賂等瀆職之行為，屬刑法瀆職罪章之特別規定，而陸海空軍刑法第76條第1項第2款既引置全部瀆職罪章，依同條第2項，屬特別規定之貪污治罪條例自亦全部引置於陸海空軍刑法之內，始符立法原意。又按貪污治罪條例之規定，為刑法公務侵占罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應按其情形優先適用貪污治罪條例第4條第1項第1款或第6條第1項第3款之規定，斷無依刑法第336條第1項公務侵占罪論處之餘地，藉以嚴懲貪污，澄清吏治。倘公務員所侵占者為公用或公有器材、財物，則構成貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪；而若侵占者為其職務上持有之非公用私有器材、財物，則依同條例第6條第1項第3款之規定論處，亦即分別依所侵占之客體為公用、公有或非公用私有之器材、財物而異其處罰。核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款之現役軍人侵占公有財物罪。又公訴意旨雖認為被告僅構成現役軍人侵占公有財物未遂罪，然被告就此部分之犯行已屬既遂，有如前述，且因既未遂僅屬行為態樣不同，無須變更起訴法條，復經原審當庭告知被告其犯行可能已達於既遂，被告則表示：就既未遂部分由法院依法審酌等語(原審卷第71、76頁)，復經本院告知法條，無礙於被告及其辯護人訴訟上防禦權之行使，併此敘明。
二、刑之減輕部分：㈠按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳
交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。查，被告於偵查及法院歷次審理時均坦認上開各犯行，且證人高巧齡於偵查時證稱：被告已將所侵占之6萬8578元繳回，其已支付廠商等語(偵卷第205頁)，堪認被告已自動繳回全部所得財物，揆諸上開說明，自有上揭貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑之適用，爰依前開規定減輕其刑。
㈡次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查，被告所為犯行固應予嚴正非難，然審酌被告侵占財物之價值非鉅，侵占之時間不久，亦未對於公務機關之運作或財務狀況造成重大影響，犯罪情節尚屬輕微，而其所犯之侵占公有財物罪為法定本刑10年以上有期徒刑之罪，即便適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，其處斷刑下限仍為有期徒刑5年，較諸本案犯罪情節，仍有情輕法重之處，在客觀上顯足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，再酌減其刑並予遞減之。
肆、駁回被告上訴之理由：原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，經核原判決之認事用法並無違誤。而按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。原審量刑適用相關規定，以被告之責任為基礎，審酌被告行為時身為現役軍人及公務員，應恪遵職守，廉潔自持，竟漠視法律之嚴厲禁制，而為本案犯行，所為有害國軍形象及公務廉潔，行為實有不該；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度良好，且已全數繳還犯罪所得，而展現相當之悔意；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其自陳學歷為碩士畢業，目前從事太陽能施工，經濟狀況負債300多萬元，未婚，不需要扶養其他人等一切情狀，量處如原判決附表編號2所示之刑，並諭知褫奪公權，已詳細敘述理由。準此，原判決顯已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑均無不當或違法。被告上訴意旨指摘原審罪數認定有誤，未依貪污治罪條例第12條第1項規定遞減輕其刑，量刑過重云云，係對原判決認事用法、量刑職權之適法行使，任意指摘，及對於原審判決已說明或無關之事項，再漫事爭執，被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳敬暐提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 張 國 忠法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附錄本案論罪科刑之法條：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。