臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度醫上訴字第2號上 訴 人即 被 告 黃聖昌指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院113年度醫訴字第7號中華民國114年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第22016號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃聖昌明知其未取得合法牙醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，於民國112年3月10日，在臺中市○里區○○○街00巷00號之蕭○○○住處，與有裝假牙需求之蕭○○○及其女兒朱○○○洽談後，約定以新臺幣（下同）7萬元為蕭○○○製作上、下假牙各1排，朱○○○先支付訂金3萬5,000元給黃聖昌，復約定假牙安裝完成後再給付尾款3萬5,000元。黃聖昌並當場為蕭○○○進行假牙製作之咬模、印模。
復於112年3月18日至同年月20日間某時許，黃聖昌攜帶製作好之假牙至上址，為蕭○○○進行假牙試戴、調整，而將上開假牙安裝於蕭○○○口腔內，而以上開方式擅自執行醫療業務。嗣黃聖昌欲收取尾款3萬5000元時，蕭○○○之子蕭○○向黃聖昌表示可否先支付1萬5,000元，待蕭○○○試戴幾日確認合適後再支付餘款2萬元。惟遭黃聖昌拒絕並將已安裝在蕭○○○口腔之下排假牙取走，復要求需一次付清尾款，始願繼續安裝。迄因蕭○○○之子蕭○○出面處理後續安裝及費用給付等事宜時與黃聖昌起衝突（蕭○○所犯強制罪，經法院判處拘役30日確定) ，雙方均報警處理後，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告黃聖昌（下被告）於準備程序中主張蕭家人所講的均不實在云云（見本院卷第57頁），其所述無非係爭執證人蕭○○、蕭○○○、蕭○○、朱○○○、蕭○○等人陳述之證明力；被告之辯護人於本院準備程序及審理中陳明證據能力沒有意見，但爭執證明力（見本院卷第
57、95頁）；檢察官則表示沒有意見。（見本院卷第57頁），且於辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其不具本國合法牙醫師資格，其有與蕭○○○及
朱○○○洽談訂製假牙事宜並收取訂金3萬5,000元，以及將製作好之假牙攜帶至蕭○○○住處事實，惟矢口否認有何非法執行醫療業務之犯行，辯稱：早於7年前左右蕭○○○本人就來找其幫忙製作假牙，但其回復稱沒有在做；迄至112年3月10日她女兒朱○○○拿石膏模型來拜託其幫忙做做假牙，其表示可以送去給別人做代工，之後一個禮拜就幫她送去給認識的朋友做，後完成於112年3月20日晚上6時許交付假牙交給蕭○○○；因為是活動的假牙，她自己會戴，由她自己戴，其並沒有讓蕭○○○咬模、印模，也沒有讓她試戴、調整、安裝假牙，只有請人幫她做假牙並交付給她；其並沒有非法執行醫療業務，只是幫蕭○○○代訂假牙云云。被告之辯護人則辯護稱：
被告僅係販賣活動假牙，並非醫療 行為等語。經查：
⒈被告不具本國合法牙醫師資格，及於112年3月10日在蕭○○○上
址住處，與有裝假牙需求之蕭○○○及其女兒朱○○○洽談後，約定以7萬元為蕭○○○訂製上、下假牙各1排，朱○○○先支付訂金3萬5,000元給被告，復約定假牙完成後再給付尾款3萬5,000元，嗣於112年3月18日至同年月20日間某時許，被告攜帶製作好之假牙至蕭○○○上址住處，欲收取尾款3萬5,000元時，蕭○○向被告表示可否先支付1萬5,000元，待蕭○○○試戴幾日確認合適後再支付餘款2萬元，惟遭被告拒絕並將下排假牙取走，復要求需一次付清尾款，嗣蕭○○出面處理後續交付假牙及費用給付等事宜時與被告起衝突，雙方均報警處理等情，為被告所不爭執，核與證人蕭○○○、蕭○○、蕭○○即蕭○○○之女兒、蕭○○即蕭○○○之兒子於警詢時；證人蕭○○、朱○○○於警詢及原審審理中之證述情節大致相符（見偵卷第63至65、69至73、91至93、95至105、107至118頁，原審卷第66至83、130至142頁），並有蕭○○○配戴假牙之照片附卷可稽（見偵卷第135頁）。此部分事實首堪認定。
⒉按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、
殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之；另假牙製作過程之咬模、試模、印模及安裝均屬牙醫醫療行為，當亦屬鑲牙業務，應由牙醫師或鑲牙生為之，或由領有齒模製造技術員登記證者，於牙醫師或鑲牙生指示下為之，業經主管機關即行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）函釋在案（最高法院111年度台上字第2524號判決意旨參照）。牙醫師執行醫療業務範圍為口腔、顎面疾病及其引起周邊部位疾患之預防、診斷及治療；及前揭因口腔、顎面疾病治療引起周邊部位所為之延續性處置，亦有行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）107年12月12日衛部醫字第1071667213號函釋可參。又假牙於口腔外製作完成，牙醫師將之置入病患口中後，須診斷牙齒的咬合是否正常，若咬合正常，則膺復治療即已完成，若咬合不正常，則牙醫師應依據診斷實施咬合調整，直到咬合正常膺復治療才算完成。裝置、固定假牙為診斷、咬合調整交互實施直至完成膺復治療為一系列不可分割之醫療行為，合先敘明。
⒊就證人朱○○○、蕭○○、蕭○○○、蕭○○、蕭○○○、蕭○○證述觀之：
①證人朱○○○於警詢時、原審審理中證稱：其從高雄回家時，某
天早上7、8時，蕭○○○有帶著其要去找人家做牙齒，說是對面鄰居介紹的，其等步行去臺中市○里區○○○街00巷00號附近的巷子找，問了2、3間都說不曉得，剛好到一個一般的住家，問到一個太太，他好像出門剛回來，他說「我先生就是牙醫師」，蕭○○○就說要找這位，並有進去該太太之住家坐一下，但當時沒有見到牙醫師，其等就與該太太約晚上8時到我家（即蕭○○○上址住處）咬模，當時在該住家只有遇到該太太，沒有其他人；同日晚上8時，該太太與一名男子一起到其家，該男子有帶一個手提袋裡面裝著東西，其說是他太太要他過來的，因為其見過他太太，所以讓他進其家；進來之後，該男子就拿一個杯子說要水，並倒他的粉，攪一攪就讓蕭○○○咬模，就是有一個牙模套到蕭○○○嘴巴，是該男子幫蕭○○○套的，取蕭○○○牙齒模型，過程大概半個小時，其記得好像戴了兩次；咬合後可以了，該男子就說要拿回去做假牙，要等3、4天至一個禮拜，並且說一定要先付一半以上的訂金；其記得當初講總價是7萬元，所以其與先生及蕭○○當場就湊了一半即3萬5,000元現金交付該男子；該男子說後續會拿假牙過來幫蕭○○○安裝及收尾款；其等與該男子接洽過程中是稱呼他為「黃醫師」等語（見偵卷第108至109頁，原審卷第130至142頁）。
②證人蕭○○於警詢時證稱：在蕭○○○家，朱○○○有與被告談定幫
蕭○○○以7萬元裝假牙，當下朱○○○交付現金訂金3萬5,000元給被告，尾款等蕭○○○假牙做到好才給他；被告拿工具箱，用牙床合（模擬）蕭○○○的牙齒後，帶回去做假牙等語（見偵卷第114至115頁）。
③證人蕭○○○於警詢時證稱：被告有幫其施做假牙，其有提供被
告裝的假牙照片；被告幫其裝假牙時，其與蕭○○在場，但後來因為錢不夠，被告很生氣，把其的假牙拔走等語（見偵卷第92頁）。④證人蕭○○於警詢時、原審審理中證稱：從事發之前大約一年
，蕭○○○一直唸說要做假牙，有問鄰居去哪裡做，鄰居阿嬤說去大里區好來一街73號有在做齒模的；後來某天，被告跑來我們家談價格，被告是與一名女子一起來，朱○○○與被告談好上下假牙總共7萬元；再之後某天，被告來我家幫蕭○○○裝假牙後，其表示先付2萬元，假牙試用後再給剩下的1萬5,000元，但被告不同意，要求一次要付清；蕭○○○及家裡人都稱呼被告為牙醫師，其也有看到被告帶工具箱等語（見偵卷第63至64、71頁，原審卷第66至83頁）。
⑤證人蕭○○於警詢時證稱：被告做好假牙後，其大妹蕭○○拿1萬
5,000元給他，尾款隔幾天再給他，併拿收據給他簽，被告就不同意，說做完假牙後，尾款3萬5,000元要全拿，他就把蕭○○○假牙拔走等語（見偵卷第97頁）。⑥依上開證人朱○○○、蕭○○、蕭○○○、蕭○○、蕭○○之上開證述，
足見其等對於被告為蕭○○○進行咬模、印模、安裝假牙之經過情形，所述大致相符，並無顯然悖於事理常情之處。且被告於警詢時、偵查中及原審準備程序時供稱：製作假牙之前，其去現場攪拌要製作假牙的模具石膏後，拿給蕭○○○自己咬出齒模，蕭○○○把石膏放進嘴裡咬一下，咬好後拿出來，其再拿去給別人製作假牙；假牙做好後，其交給蕭○○○戴，其有在場看他覺得假牙哪裡不適，再請他把假牙拿下來，其在牙齒石膏模型上，使用修假牙的馬達調整，有比較突的部分，用45,000轉的高速馬達修整好假牙，其調整了一個多小時等語（見偵卷第76、83、184頁，原審卷第30頁），亦自承其在現場攪拌要製作假牙的模具石膏後，拿給蕭○○○自己咬出齒模，待其交由他人製作完成假牙後，現場交由蕭○○○戴，再由其用馬達修整假牙，且現場調整時間達1個小時許等情。堪認被告確有為蕭○○○進行假牙之咬模、印模及安裝、調整假牙等行為甚明。
⒋被告雖辯稱係蕭○○○自行拿石膏模型由其交付他人代工，其僅
係代訂假牙，另辯稱112年3月10日晚7時許收訂金當天及交付假牙時，潘乾坤均有在場云云（見原審卷第32頁）。然證人潘○○於原審審理中證稱：112年3月10日下午4、5時左 右，其有去被告位於好來一街73號之住家找被告講參香的事，當時有看到一個40、50歲的矮個子女生帶一個80、90歲的阿婆，年輕的女子拿一個齒模說要交給被告，齒模是上下排的，就是完整的假牙，看到一顆一顆牙齒的那種，說做好以後交給他，當日被告有向對方說上下排牙齒的價格7萬元，如果做好的話，就可以拿給對方；被告拿假牙去給別人家時，其沒有跟被告去過；被告與這位女性長者間訂購假牙之事，除了112年3月10日該次，其餘均不知道云云（見原審卷第84至90、93頁）。其證稱被告交付假牙時並未在場，僅於112年3月10日在被告家中見過蕭○○○一節，顯與被告所辯交付訂金、交付假牙時潘乾坤均在現場一節明顯扞格；且其所證稱112年3月10日目睹交付被告之齒模係上下排的，就是完整的假牙，看到一顆一顆牙齒的那種（見原審卷第89、90頁），亦與被告於原審及本院審理中辯稱：蕭○○○拿石膏模型給其（見原審卷第29頁），拿石膏模型來拜託其作假牙（見本院卷第55頁）等情不符。而證人朱○○○於原審審理中證稱：其未見過潘○○，其是早上7、8時偕同蕭○○○去尋找被告之住處，當時僅見到一名自稱「牙醫師」太太之女子，未見到被告及其他人；晚上8時許 「黃醫師」和他太太一起過來；其或蕭○○○均未曾自備任何牙齒模型交予被告等情（見原審卷第1
31、136至138、140頁），亦明確證稱當天僅見該「黃醫師」及其太太，並無潘乾坤在場之情事。況被告於偵查中供承：其去現場攪拌要製作假牙的模具石膏後，拿給蕭○○○自咬出齒模等情（見偵卷第184頁），亦與證人潘乾坤上開證述之情節不侔。堪認證人潘○○上開證詞，僭而無徵，不足採信。再者，證人蕭○○○已高齡逾90歲，僅係有安裝假牙需求之一般患者，當無製作假牙之相關智識經驗，殊難想像有能力自行備妥製作假牙模型所需之材料，且自行完成咬模、印模後將齒模交予被告。準此，被告此部分所辯，顯與事實不符，應係臨訟卸責之詞，不足採憑。
⒌被告另辯稱：證人等人和其有仇隙，當然會講對其不利的話
，故意陷害其云云（見本院卷第95頁）；其與蕭○○○自己本來就會裝假牙，且已經裝了很多年，她和其有仇隙，才會說不利的話陷害其；其等仇隙為本來就沒有相處的很好云云（見本院卷第98頁）。然被告於警詢自承：蕭家等人是鄰居，沒很熟，沒有仇恨或糾紛等語（見偵卷第86頁）， 證人蕭○○、蕭○○○、蕭○○、朱○○○、蕭○○於警詢時均陳稱：其不認識被告，沒有仇恨或糾紛等情（見偵卷第73、99、111、117頁），被告辯以係因仇隙遭陷害之說，誠屬無稽。被告復辯稱：這件事情會鬧到這樣都是蕭○○起的，他大哥要拿1萬5000元給其，其不拿，他說他不爽所以他故意要鬧到法院，他當時跟其嗆聲，本來很簡單的事情，也沒有什麼事，他就是故意要害其，所以他們家人作證就是陷害其云云（見原審卷第95頁）；完成後交給蕭○○○說，她先付1萬元；其表示一開始講好要一次付清，我當時就把上排假牙拿走云云（見本院卷第99頁）。然本案係證人蕭○○112年3月26日至臺中市政府警察局霧峰分局十九甲派出所製作第一次筆錄，指訴稱其母親（即蕭○○○）要裝假牙，經其二姊就跟對方談好上、下假牙總共7萬元，有先付對方一半的錢3萬5,000元，醫生（按指被告）來家裡幫忙把上、下的假牙裝好，並要收剩下的3萬5,000元，其等就先付1萬5,000元，剩下2萬等之後確定牙齒都沒有狀況才要付完，結果對方不要，就把阿嬤下面的假牙拔走，後來約把下面的牙齒裝好並付對方3萬5,000元；該名牙醫到其家，其就跟牙醫說你們已經在搬家了，之後怕聯繫不到，要跟對方要聯繫方式，結果對方很緊張要離開，其去追他，也不理其，後來其去對方家找他，跟他說把牙齒裝好就好了，之後返回家中幫母親裝假牙，裝好了之後，其一樣跟對方說先付1萬5,000元，剩下2萬元等之後確定牙齒沒狀況才要付，對方不接受就要把其母親帶去外面把下面的假牙拔掉，之後因為錢談不攏對方就離去，今天就帶了位陌生人來家中要錢，其跟對方說母親的假牙有狀況還沒處理好，對方不管就是要錢，過程中該名醫生跟他老婆都有罵其，並叫其要小心，說其憑甚麼替母親作主，而且又帶那麼多陌生人來家，其當然會害怕；其對該牙醫提出詐欺、恐嚇、公然侮辱之告訴云云（見偵卷第64、65頁）；另被告以被害人身分於112年3月27日第一次警詢筆錄時稱：其幫蕭○○○做假牙，惟對方拿了假牙卻說試用而未付錢，蕭○○○之子並搶其公事包且不讓其走等情，對蕭家92歲母親（即蕭○○○）及她6名子女提出詐欺告訴，並對蕭家排行第三、第四兩兄弟提出搶奪、強盜、恐嚇、強制罪等為由提出告訴云云（見偵卷第75至78頁）。觀觀彼等於警詢時相互之指訴，可知被告係因蕭○○○訂製假牙一事，與蕭○○○及其家人就如何付款之方式進而產生糾紛爭執，並對蕭○○○或其子女提出詐欺、搶奪、強盜、恐嚇、強制等罪嫌之告訴，證人蕭○○當時並未提及被告違反醫師法之犯行，甚至稱被告為「牙醫師」、「醫師」；嗣經警於112年6月25日以涉嫌人詢問被告時，案由除被訴詐欺、恐嚇、公然侮辱案件強制等案件外，另列醫師法案件（見偵卷第81頁），足見被告因本案蕭○○○裝假牙一事與證人蕭○○○及其子女發生糾紛相互控告，經警調查後始查悉被告違反醫師法之犯行，尚非蕭○○○、蕭○○及其等家人主動請求警方追究被告違反醫師法之犯行，自難認係蕭○○○、蕭○○及其家人故意虛揑被告非法執行醫療業務。被告辯以係蕭○○故意陷害云云，並無足採。
⒍另被告提出其通話紀錄（見本院卷第19頁），並聲請調閱112
年3月20日晚間警方出勤紀錄、及當晚4通報案電話（見本院卷第17頁），以證明蕭家兩個小兒子當時對其恐嚇、強盜，假牙也被他拿走，後來打電話報案，警察到場，對方恐嚇其要求警察回去，不然就不用收錢了，其就跟警察說他們先回去，其等等會去派出所，警察離開後其要跟他們收錢時，他們就恐嚇說收什麼錢，東西也不還其，其回去後就不了了之，過一陣子後越想越不甘心，就去派出所請警員陪同過去，派出所說不方便，其就帶兩個朋友保護其過去，對方就故意報案說其詐欺他們，對方故意找個機會要法院來辦其云云（見本院卷第57頁）。然就被告所述上開此過程係因被告為蕭○○○製作假牙後，因付款所產生之糾紛，與被告有無 執行醫療業務無關，本院認無調查之必要。至被告另辯稱係將齒模交由他人代工完成假牙等語，然將齒模交由他人代工製造假牙，與咬模、印模及裝置、固定、調整等行為尚屬二事，縱令被告上開所辯屬實，尚不影響其本件犯行之認定，附此敘明。
㈡綜上所述，被告辯以其並無非法執行醫療業務，應係卸責之
詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪及本院之判斷：㈠核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
㈡按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職
業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處集合犯一罪為已足（最高法院103年度台上字第10號判決意旨參照）。準此，被告於上開期間從事為蕭○○○咬模、印模、安裝與調整假牙之醫療行為，而非法執行醫療業務，應論以集合犯一罪。
㈢原審審理結果，認被告本案犯行事證明確，審酌被告未具合
法牙醫師資格，竟擅自執行醫療業務，破壞國家醫師專業制度，對於受診治者之身體健康保障有潛在性危險，顯見法治觀念薄弱，所為實不可取；又被告犯後否認犯行，飾詞狡辯，足見其犯後毫無反省及悔意；並衡諸被告有前述未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之前科經判刑之紀錄，竟再為行為態樣相似之本案非法執行醫療業務犯行，顯見其不知悔改，應予嚴懲；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、非法執行醫療業務之時間、所實施醫療行為之種類，暨被告於本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並就沒收部分說明：被告因本案非法執行醫療業務犯行所收取之訂金3萬5,000元，核屬其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就檢察官聲請沒收被告據以實施醫療業務之下排假牙部分，依證人蕭○○於原審審理中證稱：蕭○○○於警詢時為警拍攝其所配戴上、下排假牙之照片，該等假牙均為被告做的等語（見原審卷第77至78頁），並有前述照片在卷可憑（見偵卷第135頁），與被告所陳：上排假牙已給蕭○○○配戴，下排假牙已由蕭○○○之家人取走等語（見原審卷第30、146頁）相符。足見本案被告非法執行醫療業務所用之上、下排假牙均已交給蕭○○○，並非被告所有，而不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈣被告上訴意旨略以：蕭家7人無視法律，計畫性預謀共同詐欺
，2兄弟共同搶奪、強盜，恐嚇，強制，蕭家7人因與被告間有仇隙。檢察官竟列蕭家7人為證人，並以被告於警詢及偵訊中之供述坦承客觀事實，證據不實，完全曲解事實，刑事判決為冤判；且被告住家完全沒有醫療設備為由，提起上訴云云。惟查：
⒈被告否認犯行，其各該所辯，皆不足採信，已詳如前所論述
。且被告住家有無放置醫療設備，與被告有無前往證人蕭○○○住處之咬模、印模、安裝與調整假牙之醫療行為並無關連，上開所辯，亦無足為有利被告之認定。至被告提出臺灣高等法院臺南分院113年度醫上訴字第785號、臺灣臺北地方法院114年度醫訴字第10號、最高法院114年度台上字第280號刑事判決之部分內容（見本院卷第83至87頁），姑不論其提出內容未見其事實及理由，且另案他案判決，與本件事實、情節未盡相同，基於個案拘束原則，自不能以他案之判決比附援引。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，並無理由。
⒉被告之辯護人於本院審理中復主張如認有罪，請審酌被告家
中尚有身心障礙家人要照顧，予以從輕量刑等語（見本院卷第101頁），惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。法官於進行科刑裁量時，倘遇有與刑法第57條所列各款有關而足以影響刑之輕重之個別情況，於量刑時應予「特別注意並融合判斷」，非指就本條所列各款量刑因子均須於判決內逐一論述，始為適法（最高法院110年度台上字第6286號判決意旨參照）。原判決已依刑法第57條之規定而為斟酌說明，復未逾越法定刑度而未違法，復未濫用自由裁量之權限，且被告前於83年間起至93年6月間止，為不特定之牙科病人治療牙病、拔牙、做假牙等，擅自執行牙醫師之醫療業務，經本院以93年度上訴字第1629號判決判處被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑8月，緩刑3年，於94年2月25日確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決在卷可憑（見偵卷第177至178頁）。可知被告有非法執行牙醫師之醫療業務，為不特定之牙科病人做假牙之犯行，被告顯知以非法方式為他人製作假牙之手段，且本案犯罪情節與被告上開前案之犯案情節雷同，被告仍未心生警惕，復有本件犯行，被告猶於本院審理中辯稱該案係替朋友擔的云云（見本院卷第99頁），且就本案亦否認犯行，全然未見有何悔意，縱認被告家中尚有身心障礙家人要照顧，然此並不足以動搖原審之量刑基礎。被告之辯護人請求從輕量刑，尚未可採。
⒊被告復於本院審理中具狀陳稱：審判長、法官如還是堅持要
處罰被告，因被告要照顧家中3位重度身障者，可否改判緩刑云云，並提出中華民國身心障礙證明3份為憑。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求。是緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至於是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。被告雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，然其前已有非法執行牙醫師之醫療業務，經法院論罪科刑並予以緩刑，仍有本件犯行，復矢口否認本件犯行，難認被告對其犯行有何警惕悔改之意，本院認為被告所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情事，爰不併為緩刑之諭知，被告請求為緩刑之宣告，尚難憑採。
⒋綜上，被告以上開情詞提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 114 年 6 月 25 日附錄法條：
醫師法第28條：未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。