臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上更一字第30號上 訴 人即 被 告 丁素英選任辯護人 吳呈炫律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴字第185號中華民國112年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第5213號、111年度偵字第21
32、6441號），就刑之部分提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁素英所處之刑撤銷。
上開撤銷部分，丁素英處有期徒刑拾月。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。查本件係上訴人即被告丁素英（下稱被告）提起上訴，檢察官並未上訴；依被告之刑事上訴理由狀之記載僅就量刑部分提起上訴（見本院前審金上訴508卷第9頁），被告復於本院前審審理中陳明：僅針對於量刑上訴，犯罪事實、法條、沒收都不上訴範圍等語（見本院前審金上訴507卷一第297頁）；並就刑以外之部分撤回上訴，有其撤回上訴聲請書（見本院前審金上訴507卷一第311頁）可憑，堪認其已明示僅就刑之部分提起上訴。則依前揭說明，本院就本案之審判範圍僅限於原判決刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收均不在本院審判範圍。
二、被告上訴意旨略：我國刑事訴訟法歷經民國109年1月8日修正第248條之2、第271之4條等規定，將所謂「條復式正義」或「修復式司法」制度之明文化，觀修復式司法於我國司法實務運作，倘被告得經調解、和解等程序得被害人寬諒或予以相當賠償者，自屬有利被告之量刑因素，進而使法院審酌有無刑法第59條規定之適用，惟被告於原審未受辯護人協助下，不諳法令與刑事訴訟程序，且礙於刑事被告身分無從閲覽全部卷宗資料（特別是被害人聯絡資料）積極連繫被害人尋求和解，以致於原判決無從進一步審酌刑法笫59條適用之可能性。為此，被告犯後深有悔悟，且明暸司法資源有限性與珍貴性，故不敢再因為自身過錯，徒耗司法資源再次為其安排調解，是以，經與親屬討論後，親屬願提供金援，另被告則願委請辯護人協助第二審程序，並由辯護人閱覽全部卷證後，由辯護人聯繫被害人洽商賠償事宜，或至少從卷内資料知悉被害人因遭詐騙所匯款之帳戶，進而循該等帳戶之帳號以匯款方式將相當金額賠償予被害人，盡力彌補被害人所受損害，倘最終有幸與被害人達成和解，或全額賠償被害人損害，此為原審所未及審酌，請法院納為量刑因素，進而審酌有無刑法第59條規用之可能性；再被告係一時受其男友陳奕錩輾轉介紹下才認識同案被告江閔恩、謝峻弘、蔡承龍等人，始參與本件犯罪，被告除與本案主謀蔡承龍之本案相關之車手案件外，並無其他前科，堪認其為素行良好之人，顯非長期以詐欺犯罪營生者，甚至犯下本案時尚有便利商店之穩定工作，實乃因自己為低收入戶之家庭，經濟狀況十分糟糕下，才一時為扶持家庭經濟，始誤蹈法網。再者，被告於偵查中已坦承犯罪，顯見其勇於承認錯誤，願努力改過向善自新之決心，是堪認其犯後態度甚佳。且其並非出資、操控、主持、指揮本案詐欺集團之人，為本案中易被取代、枝微末節之角色，難認被告參與本案詐欺組織之情節嚴重，或係長期參與本案詐欺組織之人，因此被告之犯罪動機非屬大惡、違反義務之程度亦非鉅。又被告年僅26歲，僅有高中畢業之學歷，是其智識程度非佳，且家庭經濟拮据，目前從事影音媒體工作，可見被告惡行非重，致力投入正當之勞力工作，重回人生正軌，並非無正當工作之人，應無再犯之虞。被告亦有持續進修、升學，補足其僅高中畢業之學歷之意願，亦願以此段時間工作所存之錢賠償予被害人，並提供義務勞務，而觀被告與車手相關之被害人均有達成和解，努力彌補被害人之損失，犯後態度十分良好，甚至獲另案緩刑諭知，且經積極聯絡被害人賴淑典終獲其諒解並與其達成和解，是如令被告入獄服刑，則將使其身陷於大染缸中，永無翻身、脫離不法環境之機會，應無令上訴時年僅26歲之被告入獄服刑之必要，請法院依刑法第57、59條規定酌減被告刑度並從輕量刑，及依刑法第74條規定為附條件緩刑之宣告云云。
三、被告行為後法律有所修正，就與被告之刑有關部分新舊法之比較適用：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告本案行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布施行，並自同年8月2日起生效。被告本案所為，於修正前後均該當洗錢防制法中洗錢之定義。依修正前洗錢防制法第14條第1項、第3項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」被告所犯之「特定犯罪」，是刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，法定刑度為「處1年以上7年以下有期徒刑」，故法定最高刑度為7年以下有期徒刑。修正後洗錢防制法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」就本件洗錢標的未達1億元，法定刑為有期徒刑5年以下、6月以上。㈡被告本案犯罪時間於110年4月1日，其行為後洗錢防制法先於
112年6月14日修正公布，並自同年月16日起生效施行，此次修正將原修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」(即行為時法)，修正為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（即中間時法）。嗣洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院定之（已由行政院於113年11月19日以院臺法字第1131029597號定自113年11月30日施行）外，已自同年8月2日起生效施行。
原洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後改移置於同法第19條第1項並規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金」，且將原洗錢防制法第16條第2項之規定，移列至第23條第3項前段，並修正規定為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。依上開行為時法，行為人於「偵查或審判中自白」，即減輕其刑，而依中間時法、現行法，則都必須要行為人於「偵查及歷次審判中」均自白，且現行法增列「如有所得並自動繳交全部所得財物」，始減輕其刑，以行為時法對被告較為有利。
㈢上開新舊法經綜合比較後，以被告行為時法之法定刑為7年以
下有期徒刑，依行為時之洗錢防制法第16條第2項減刑，其處斷刑為有期徒刑6年11月以下，最低可減至有期徒刑1月。
而修正後洗錢防制法第19條第1項後段，法定刑度為處6月以上5年以下有期徒刑，經自白減刑後處斷刑為有期徒刑4年11月以下、最低可減至有期徒刑3月。依刑法第35條第2項規定：同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，故仍以修正後洗錢防制法第19條第1項後段之規定有利被告。被告應適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定。㈣又上開新舊法比較之結果，雖以修正後洗錢防制法第19條第1
項後段之規定，較有利於被告等人，而為原審未及比較適用。但因上開罪名與被告等人所犯刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上共同犯詐欺取財罪」等相關罪名間，具有刑法第55條所定想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重處斷之結果，仍應論以「三人以上共同犯詐欺取財罪」，而未影響處斷刑之外部界限，且被告等人坦承犯行之犯後態度也經原審於量刑時具體審酌，是認上開法律修正對於原審科刑及量刑之判斷均不生影響，尚不構成撤銷理由，合先敘明。
四、刑之減輕事由：㈠詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之適用：
⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經總統
令公布，並於同年8月2日施行。該條例第47條前段增訂：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，此所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪(該條例第2條第1款第1目)，且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間與上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。又具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。則行為人行為後法律因增定刑罰減輕規定者，因有利於行為人，乃例外承認有溯及既往之效力。而其他刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免）事由之規定，性質上係廣義刑法之分則性規定，倘刑法本身並無此減免規定，法院於不相牴觸之範圍內，自應予適用，以維法律之公平與正義（最高法院113年度台上字第3734號判決意旨參照）。而上開規定所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。此為本院最近一致之見解。該條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含犯刑法第339條之4之罪，並未明文排除未遂犯；則其適用，當然包含既遂與未遂犯在內。又具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律，已明文規範前述減科刑罰規定之適用原則（最高法院114年度台上字第3122號判決意旨參照）。又上開規定所謂「自動繳交」，於所得財物繳交後應發還被害人時，當包括犯罪行為人主動將犯罪所得返還被害人之情形在內，而非僅限於繳交國庫，始符合該規定除為使刑事訴訟程序儘早確定外，亦在使詐欺被害人取回財產上所受損害之立法旨趣（最高法院114年度台上字第2152號判決意旨）。
⒉又所稱於「偵查中自白」，係指被告在偵查階段之自白而言
。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之(最高法院111年度上訴字第5251號判決意旨參照）。被告於警詢時、偵查中雖辯稱：其僅知是虛擬貨幣操作，迄7月份被高雄鼓山分局通知製作筆錄才知道是詐騙云云（見偵5213卷三第112、203頁），僅承認參與之客觀事實而否知情。然其於偵查中聲請羈押時即坦承犯行，就加重詐欺、一般洗錢等罪均表示承認等情（見聲羈卷第70頁），堪認被告於偵查階段業已坦承加重詐欺、洗錢等犯行，而於偵查中自白。被告復於原審及本院前審審理中均坦承犯加重詐欺、洗錢等犯行，於本院本審審理中亦仍僅就量刑上訴，對犯罪事及罪名均不爭執（見原審卷第140、401頁，本院前審金上訴507卷第303頁，本院本審卷第91頁），足見被告於偵查中及歷次審判中均已自白加重詐欺、洗錢等犯行。⒊再者，被告於警詢時供稱：其自110年3月底開始；共獲得大
約新臺幣（下同）3萬元，計算方式是50萬元獲利2,500元報酬，陳奕錩拿現金給其等語（見偵5213卷三第112頁）。復於偵查中供稱：其自3月底至4月底結束，實際金額不記得了，每提領50萬元其可以獲得2,500元，實際拿到共獲得3萬多元報酬語（見偵5213卷三第203頁）；另於原審準備程序中辯稱：沒有獲得報酬云云（見原審卷第140頁）。被告就其犯罪所得部分說詞不一，然經本院於審理中確認後被告陳明：其提領50萬之報酬確實為2,500元等語（見本院本審卷第127頁），且被告於警詢時、偵查中之供述可知，被告犯罪所得計算方式係每提領50萬元得款2,500元。本案被告提領金額為49萬元，依提領50萬元報酬2,500元計算，被告就本件犯行取得報酬自不逾2,500元。又被告於本院前審審理中業與告訴人即被害人賴淑典達成民事上和解，願分期給付被害人30萬元，並已於113年7月15日匯款給付3萬元，被告另於114年8月15日、114年9月17日、10月9日分別給付告訴人5,000元，有和解書、郵政存簿儲金簿封面影本、交易紀錄影本可憑（見本院前審金上訴507卷一第379、380、381、411頁，本院本審卷第79、101、103頁），共計已給付4萬5,000元，而被告已賠償給付告訴人之金額已遠軼2,500元，依上開說明，堪認被告已主動將犯罪所得返還被害人，而符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，應予減輕其刑。
㈡另被告於偵查中、原審及本院審理中自白所犯之一般洗錢罪
，已賠償被害人之金額已逾其犯罪所得財物，原得適用洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定，然被告所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，並從一重論處加重詐欺取財罪，故就上開部分減刑事由，於依刑法第57條規定量刑時一併審酌。
㈢按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法；又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之；而酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告係成年並係四肢健全而無重大殘疾之人，本可循正當管道賺取金錢，卻為貪圖報酬而在本案詐欺集團負責「車手」工作，共同詐騙他人財物獲取不法所得，並隱匿犯罪所得之去向及所在，助長詐欺犯罪猖獗，其犯罪情節及所生危害尚非輕微；尤其近年來集團性詐欺案件頻傳，廣為新聞媒體一再披露，被告卻執意參與其中，無視於其所為恐將嚴重危害社會治安，殊屬可議；至於被告犯後是否知所悔改、有無與犯罪被害人達成民事和解、個人健康及經濟狀況等情，僅屬刑法第57條各款之量刑審酌事由，無從作為法定刑過苛而須予以酌減之判斷依據。準此，就被告犯罪之整體情狀，難認另有特殊之原因或環境，而在客觀上足以引起一般同情，縱處最低刑度，亦無情輕法重之特殊情事，自不宜依刑法第59條酌減其刑 。
五、就原判決之刑予以撤銷改判之說明：㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟查：①被告符合詐欺條例第47條前段規定，應予減輕其刑，業經本院說明如前，原判決未及審酌，尚有未合。②按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號刑事判決參照）。被告於本院前審審理期間，已於113年6月5日與被害人賴淑典和解，約定以分期付款方式賠償被害人賴淑典所受損失，並分期履行賠償義務一節，亦如前述。依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，則被告既已與被害人賴淑典和解立並分期履行賠償義務，其積極彌補犯罪所生損害之犯後態度，自足以影響法院量刑輕重之判斷。為原判決未及審酌，即難謂允洽。
㈡被告上訴意旨另請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟本
院認被告犯罪之整體情狀，難認另有特殊之原因或環境，而在客觀上足以引起一般同情，且經依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減其刑後，其最低處斷刑亦無情輕法重之特殊情事，尚不宜依刑法第59條酌減其刑，已如前述，被告就此部分上訴固無理由。惟上訴意旨所稱與被害人達成和解而請求從輕量刑等情，則非全然無憑，且原判決既有上開未及審酌之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻未能憑恃
學識及體能從事正當工作，謀取合法之經濟收入，竟在本案詐欺集團擔任提款車手之工作，而與詐欺集團其餘成員分工合作，並由詐欺集團其餘成員詐騙被害人，不僅侵害被害人之財產法益，更經由洗錢行為隱匿犯罪所得去向，犯罪所生危害不容小覷；然被告於偵查中及審理中坦承加重詐欺、洗錢等犯行，復於本院前審審理中與被害人賴淑典成立和解，約定以分期付款方式賠償被害人賴淑典所受損失，並有部分履行等情，有和解書、交易紀錄可憑（見本院前審金上訴507卷一第379、380、409、411頁，本院本審卷第79、101、103頁），其已賠償被害人之金額已逾其犯罪所得財物，符合錢防制法第23條第3項前段，犯罪態度尚佳，且被告僅負責提領車手之工作，尚而非指揮監督或主要獲利者，亦非處於該詐欺集團之核心地位，兼衡被告於原審及本院前審陳稱其智識程度、家庭經濟及生活狀況（見原審卷第402頁；本院前審金上訴507卷一第305頁）、本案被害人之財物損失金額、被告所得非鉅及被害人對量刑之意見、被告所提之中低收入戶證明書（見本院前審金上訴507卷一第319頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣至被告之辯護人請求諭知6月以下有期徒刑給予被告易科罰金
或易服社會勞動之機會等語，惟被告除本案外，另有犯加重詐欺案件，經法院論罪科刑確定，有其法院前案紀錄表可憑，被告自承自110年3月底至4月底參與該詐欺集團，堪認其詐欺犯行非僅單一；而本件犯行造成被害人高達49萬元之損失，金額非少；且被告與被害人和解書約定給付30萬元，給付方式係由被告於113年7月15日給付3萬元，113年8月25日給付3萬元，113年9月25日給付4萬元，剩餘20萬元則於113年10月起至清償日止，於每月25日按月匯款1萬元等情（見本院前審金上訴507卷一第379、380頁），然被告除於113年7月15日依約按期轉帳3萬元至被害人帳戶外，迄114年8月15日、9月17日、10月9日始各轉帳5,000元等情，已如前述，足徵被告雖有部分履行和解內容，惟其並未依約於113年8月、9月各給付3萬元、4萬元，亦未於113年10月25日起按月匯款1萬元，其長達1年期間未依約給付，僅於本院本審審理中再行滙款5,000元3次，本院認尚不宜量處最低之處斷刑（即有期徒刑6月），併此敘明。
㈤另本案被告所犯之三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，
為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，本院審酌刑法第57條所定各款量刑因子，經整體評價後，量處如主文第2項所示之刑，並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不過度評價之考量，不併予宣告輕罪即洗錢罪之罰金刑。
㈥又被告上訴請求法院諭知附條件緩刑云云。惟按「受2年以下
有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。被告因加重詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年2月、1年1月、1年，定應執行刑為有期徒刑1年4月，緩刑4年，上訴後經本院於114年2月6日以111年金上訴字第607號駁回上訴，嗣於114年3月12日確定一節，有其法院前案紀錄表可憑。被告前已受有期徒刑之宣告，現仍在緩刑期間，自不得再諭知緩刑，被告上訴請求緩刑一節，尚難准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 114 年 11 月 26 日附錄法條：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。