臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第1835號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 余權恩上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第913號中華民國114年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第14176號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
余權恩犯詐欺犯罪危害防制條例第四十四條第一項第一款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。
犯罪事實
一、余權恩基於參加犯罪組織之犯意，於民國114年6月2日，加入暱稱「風生水起渠道-馬斯克」、「水道渠成渠道-晨夕」、「青蘋果」、「維」、「重點講」、「伊佐娜黑川」、「凸」、「古茲曼」等成年人士所組成以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織之集團，並擔任收取詐騙款項之角色。余權恩與其等所屬詐欺集團成年成員間即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同以網路詐欺取財、行使偽造私文書及特種文書、隱匿或掩飾特定詐欺取財犯罪所得之洗錢等犯意聯絡，先由該詐欺集團之不詳成年成員「邱婼桐」於114年2月間，利用臉書刊登投資廣告，並向邱彰霖佯稱可投資獲利，致邱彰霖陷於錯誤，於114年6月2日12時20分許，在彰化縣○○鎮○○路000巷0號「○○社區發展協會」面交新臺幣（下同）30萬元予上開詐欺集團不詳成年成員。嗣邱彰霖知悉係詐欺集團所為，遂報警處理，並配合警方於114年6月4日15時34分前某時，至彰化縣○○鎮○○路000巷前交付投資款項。嗣余權恩接獲「水道渠成渠道-晨夕」之指示，持偽造之「台德投資茲收證明單」及工作證後，於114年6月4日15時34分許，至上址假冒台德投資實業股份有限公司「林權星」名義，欲向邱彰霖收取現金20萬元而行使上開偽造私文書及特種文書，立即為員警查獲而未遂，並自余權恩身上扣得iPhone8手機1支、工作名牌1組、台德投資茲收證明單1張予以扣案。
二、案經邱彰霖訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理 由
壹、本案審理範圍上訴人即檢察官不服第一審判決（下稱原判決）提起上訴，其上訴書案由欄雖載「認就量刑是否過輕部分提起上訴，並將上訴理由敘述如下：…綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依…提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。」等語，於本院審理時則表示：本案是全部提起上訴，適用法條部分應該按照詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第44條第1項予以加重，這部分屬於分則的加重，涉及適用法條問題，原審量刑過輕，餘如上訴書所載（見本院卷第116、120頁）。又科刑乃依附於犯罪事實及罪名而來，具有附屬性，檢察官上訴書案由欄雖表明就量刑是否過輕部分提起上訴，於本院審理時並主張本案應有詐欺條例第44條第1項規定之適用，已對罪名有所爭執，自非僅單純量刑上訴而已，是以，檢察官於本院審理時表明全部提起上訴，則全案自在本院審理範圍內，先予敘明。
貳、證據能力
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經原審、本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告均表示沒有意見而未加爭執，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人邱彰霖於警詢、偵查及本院審理時所為證述內容大致相符，並有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、對話紀錄等件附卷及扣案iPhone8手機1支、工作名牌1組、「台德投資茲收證明單」1張可資佐證，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本案被告犯行事證業臻明確，其本案犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪部分
一、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條及第210條之行使偽造文書罪、刑法第216條及第212條之行使偽造特種文書罪、詐欺條例第44條第1項第1款之犯第339條之4第1項第2款之罪，並犯同條項第3款之特別加重詐欺取財未遂罪，及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。被告偽造私文書、特種文書後持以行使，其偽造之低度行為分別為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之詐欺條例第44條第1項第1款之特別加重詐欺取財未遂罪處斷。
二、公訴意旨雖認被告就加重詐欺取財部分僅論以刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之加重詐欺取財未遂罪嫌，惟詐欺條例第44條第1項第1款之罪，係就犯刑法第339條之4第1項第2款，並犯同條項其他各款之行為態樣，予以加重處罰，屬刑法分則加重之性質（最高法院113年度台上字第2963號判決意旨參照），而成為另一獨立之罪。被告既該當詐欺條例第44條第1項第1款特別加重取財未遂罪，與原起訴之加重詐欺取財罪名已有不同，起訴法條即應予變更。又公訴意旨雖未論及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪嫌，惟起訴書犯罪事實業已載明：「持偽造之『台德投資茲收證明單』及工作證後，…假冒台德投資實業股份有限公司『林權星』名義，欲向邱彰霖收取現金20萬元…」，已載明行使偽造特種文書之犯罪事實，僅漏引法條，此部分由本院逕予補充即足。
三、被告與暱稱「風生水起渠道-馬斯克」、「水道渠成渠道-晨夕」、「青蘋果」、「維」、「重點講」、「伊佐娜黑川」、「凸」、「古茲曼」」等所屬不詳詐欺集團成員三人以上成年人間，就本案犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之加重事由㈠按刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定，現行實務依
其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，並借原罪之基準刑而為加重，已係獨立之罪刑規定，性質上屬借罪借刑之立法例，應以該規定之刑處斷即足，要無再依該規定加重其刑之理（最高法院112年度台上字第5071號判決意旨參照）。被告所犯詐欺條例第44條第1項第1款之罪，係借由刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之原罪，再加上同條項第3款之條件而成，並借原罪之基準刑為加重其刑二分之一（即法定刑為有期徒刑1年6月以上、10年6月以下，得併科150萬元以下罰金），已成為獨立之罪名，要無再依詐欺條例第44條第1項規定加重其刑之必要，合先敘明。
㈡被告前曾於112年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院判
決處有期徒刑2月確定，於112年7月12日易科罰金執行完畢，有其法院前案紀錄表在卷可按，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復審酌本案與前案之罪質雖不同，惟均屬故意犯罪，彰顯其法遵循意識不足，對刑罰之反應力薄弱，主觀上有特別之惡性，是本院認本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、刑之減輕事由㈠被告已著手本案加重詐欺取財犯行，幸未致生詐得財物之結
果，其犯罪尚屬未遂，審酌並未實際造成損害，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又，依詐欺條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」查，被告於偵查中、原審及本院審理中均已坦承上開加重詐欺犯行，於本院審理期間復已主動繳回其交通費2千元即為其犯罪所得，有本院收受刑事犯罪不法所得通知及收據各1份在卷（見本院卷第99、100頁）可參，符合詐欺條例第47條前段減輕要件，依法減輕其刑。被告有上開2種以上刑之減輕事由，應依法遞減之。
㈡至被告於偵查及歷次審判中均自白洗錢及參與犯罪組織罪，
並已自動繳回全部所得財物，已如前述，符合洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段等減輕其刑之規定，雖因適用想像競合犯之規定，從一重以特別加重詐欺取財未遂罪論處，然就上開被告有想像競合輕罪得減輕其刑部分，本院將於依照刑法第57條量刑時併予審酌。至被告所犯參與犯罪組織罪，詐欺告訴人財物，危害社會治安至深且巨，自無組織犯罪防制條例第3條第1項但書情節輕微得減免其刑規定之適用，附此說明。
伍、本院之判斷
一、原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟告訴人發現受騙後報警處理，警方即指示告訴人於114年6月4日15時34分前某時與被告進行第2次面交事宜，原審誤認此部分時間為「於同年（114年）5月6日19時許」（見判決書第1頁第31列），所為事實認定即有未恰；被告本案所犯所犯3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，因同時有刑法第339條之4第1項第2款、第3款所定情形，符合詐欺條例第44條第1項第1款規定之構成要件，應按刑法第339條之4之法定刑加重其刑2分之1，而該當詐欺條例第44條第1項第1款之特別加重詐欺取財未遂罪，原審認為僅該當刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪，未就檢察官此部分起訴法條予以變更，即有未當；又所犯未遂罪，依法有刑法第25條第2項未遂犯得減輕其刑規定之適用，原審並未說明有無該條規定之適用，復未及審酌被告於本院審理期間已主動繳回犯罪所得，而有詐欺條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項前段等規定之適用，暨被告於偵查及原審審理時即均已自白參與犯罪組織犯行，原審量刑時疏未審酌其有組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之減輕事由，以上均有未妥；另被告因本案獲得2千元之犯罪所得尚未扣案（見原判決第4頁第21至23列），原判決主文諭知沒收時卻記載「扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收」（見原判決第1頁第14至15列），前後矛盾亦屬未恰。檢察官上訴意旨以原審未適用詐欺條例第44條第1項第1款規定，請求從重量刑為由，為有理由，被告上訴意旨以請求從輕量刑，即屬要無可採，加以原審判決有如上可議及未及審酌之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌現今詐欺集團以各種投資名目詐欺，使善良之民眾因誤信詐欺集團之說詞，致其畢生積蓄付諸一空，且求償無門；反觀各詐欺集團成員卻因此輕取暴利，坐享高額犯罪所得，造成高度民怨與社會不安。本案被告貪圖不法利得，不知循正當合法管道賺取生活所需，為本案犯行，助長此類犯罪猖獗，破壞社會秩序與社會成員間之互信基礎，行為實值嚴予非難；復考量被告於偵審期間均坦承全部犯行（含洗錢未遂自白、參與犯罪組織自白均符合減輕事由），足見其知所悔悟，態度尚可，惟並未與告訴人達成和解或調解；暨其於原審審理時直承高職肄業，從事八大行業，月薪6萬元以下，離婚，育有1子，無負債等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查：被告直承獲取交通費2,000元，即為其本次犯罪所得，且已經其繳回而扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物
扣案附表編號1所示之「台德投資茲收證明單」、編號2所示之工作名牌1組及扣案之行動電話1具，均係供犯罪所用之物，依詐欺條例第48條第1項規定不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官徐雪萍提起上訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 石 馨 文
法 官 陳 茂 榮法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 114 年 10 月 23 日【附錄本案論罪科刑法條】詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：
一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。刑法第339條之4第1項第2款、第3款、第2項犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
洗錢防制法第19條第1項後段有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條第1項後段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。