臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第1858號上 訴 人即 被 告 謝惠景選任辯護人 謝尚修律師上列上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度金訴字第1349號中華民國114年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第7675、22950號、111年度偵字第34340號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ａ０１宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院準備程序及審理時
明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第177、181、224頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查中即已自白本案違反證券交易法之犯行，又依原判決認定被告並未實際取得犯罪所得，從而被告本無犯罪所得，自不生應否具備自動繳交全部所得要件之問題，僅在偵查中自白，即有證券交易法第171條第5項前段減刑規定之適用，原判決漏未依前開規定予以減輕其刑，容有不適用法則之判決違誤。另被告所犯罪數、犯罪情節均與原審同案被告葉淑慧（下稱葉淑慧）相同，原判決竟對被告所犯各罪各處有期徒刑2年、2年、1年10月，定應執行刑有期徒刑3年6月、對葉淑慧所犯各罪各處有期徒徒1年8月、1年8月、1年6月，定應執行刑有期徒刑2年，刑度高低差距高達一倍，顯就同案被告間之量刑有不合理之差別待遇，亦未於判決理由中詳敘原因，原判決量刑難謂合於平等原則及罪刑相當性原則，顯有判決理由不備及適用法則不當之違法。且實務上另案判決，不乏有價證券銷售金額、被害人人數遠較本案為多，且為不特定人、犯罪所得金額比被告更高、未與被害人和解或未與全數被害人達成和解，或根本未賠償分文之情，從而另案被告犯罪情節、犯罪所生實害均較本案被告嚴重，然竟出現未經法院依刑法第59條酌減其刑之刑度竟較本案被告為輕、或與被告相當之情，足認原判決未審酌被告原審即己坦承犯罪，被害人人數僅10餘人尚非眾多，犯罪情節輕微、對社會所生實害難謂嚴重，被告並與全數被害人達成和解，現仍持續履行賠償中、己返還被害人彭瑞殊投資款項，犯後態度堪稱良好，原判決雖有依刑法第59條酌減其刑，竟仍分別判處被告有期徒刑2年、2年、1年10月，定應執行刑有期徒刑3年6月，實屬過重，原判決量刑實難謂合於平等原則與比例原則，而有不適用法則或適用不當之判決違法。又被告乃家中重要經濟支柱，尚需扶養1名未成年子女及就讀研究所的兒子，若被告入監服刑過久，將使家中兒女頓失所依、經濟陷入窘境，無異因被告自身失慮鑄下大錯而連累家人，懇請鈞院審酌上情撤銷原判決，並對被告從輕量刑等語。
三、本院之判斷：㈠刑之減輕事由：⒈證券交易法第171條第5項前段規定：「犯第1項至第3項之罪
，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。」旨在鼓勵被告於犯上開罪名後能勇於自新，被告於偵查中自白，如有犯罪所得，復於偵、審中自動繳交全部犯罪所得者，因已足認確有悛悔向善之意，即准予寬典。所謂自白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1次或2次以上，暨其自白後有無翻異，均屬之。而所謂犯罪所得，係指行為人犯同條第1項至第3項之罪而實際享有支配之直接、間接所得及其孳息。至若無犯罪所得者，因其本無所得，此時祗要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院113年度台上字第736號判決意旨參照）。本件被告既已就自己所涉犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦承不諱，揆諸前揭說明，仍不失為自白。而依原判決已確定之犯罪事實認：被告與葉淑慧2人因本案詐偽買賣有價證券，共獲有新臺幣（下同）1,766萬元之不法財物，未據扣案 ，又上開款項均用於景澤生物科技股份有限公司（下稱景澤公司）營運周轉乙節，業據被告供述在卷，卷內復無證據足認被告與葉淑慧2人將款項挪為己用，堪認上開款項之處分權為參加人景澤公司所有等語（見原判決第14頁第3至7行），是依原判決已確定犯罪事實之認定，認被告實際上並無犯罪所得，揆諸前揭規定與說明，應依證券交易法第171條第5項規定，予以減輕其刑。
⒉被告上訴意旨固請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按犯罪
之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀 (包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查被告明知其擔任登記負責人或實際經營者之景澤公司營運不佳，僅能勉強維持損益兩平，亟需資金挹注，竟先計畫以虛偽墊高登記之資本額邀集投資人投資獲取資金，而後刻意隱瞞景澤公司未實際取得增資股款及公司營運不佳，此對一般理性投資人具重要性之不實資訊，營造景澤公司資本充足，足以發展被告所稱之植物工廠，前景大好之假象，而與葉淑慧共同為本案詐偽買賣有價證券犯行，被告身為景澤公司實際經營者，而於本案居於最重要、最核心之角色，具有不可或缺之地位，且被告及葉淑慧共同銷售景澤公司股票之金額分別達761萬元、720萬元、285萬元，導致購買景澤公司股票之投資人血本無歸，受有嚴重損失，被告惡性非輕，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情；且衡諸被告所犯證券交易法第179條、第171條第1項第1款之詐偽罪為3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金，經依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑，法定最輕本刑經減為有期徒刑1年6月，則被告犯行依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應認並無刑罰過苛之虞。原判決適用刑法第59條之規定對被告酌減其刑，有所不當。
㈡原判決以被告犯行，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈原判決疏未注意被告已於偵查中自白，雖無犯罪所得，仍有
證券交易法第171條第5項減刑規定之適用；且認被告有刑法第59條減刑規定之適用，容有違誤。
⒉又罪責相當與否，係以反應責任之不法內涵為判斷準據。具
體個案不同被告之行為人屬性量刑事由，互有差異，殊難單純比附援引他案量刑結果，據以指摘本件量刑有違法情事；縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況、犯行情節等量刑事由亦未必盡同。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，縱屬共同犯罪之情形，仍不得援引其他行為人之量刑輕重情形，比附援引為指摘量刑不當之依據（最高法院112年度台上字第3848號判決意旨參照）。至於同案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據（最高法院112年度台上字第3778號判決意旨參照）。他案判決，與本件事實、情節未盡相同，基於個案拘束原則，自不能比附援引（最高法院113年度台上字第832號判決意旨參照）。上訴意旨所引葉淑慧及他案所定宣告刑之例，係法官審酌個案情形之結果，因各案犯罪情節不同，法院所為之刑罰量定自屬有別，基於個案拘束原則，並無相互拘束之效力。是以，被告以葉淑慧及他案之量刑指摘原判決量刑不當，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自無理由。
⒊綜上，被告提起上訴以葉淑慧及他案之量刑指摘原判決量刑
不當乙節，業據本院詳加析論不予採納之理由如上；惟就被告上訴意旨所稱本案原判決未適用證券交易法第171條第5項規定致量刑不當，則非全然無據。且原判決另有前揭適用刑法第59條不當之未恰之處，所為量刑結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告量刑部分予以撤銷改判。且因定應執行刑基礎已有變更，自應併予撤銷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與共犯葉淑慧先後擔任
景澤公司之登記負責人，被告為景澤公司實際經營業務之人，然在景澤公司營運、資金狀況不佳時，不思以正常管道經營企業，提議以虛偽增資之證券詐偽賣出股票方式，取得資金供景澤公司營運週轉所用，影響主管機關工商管理之正確與否及社會大眾對於公司登記之信賴，且營造景澤公司營運良好、前景頗佳之假象，及對外隱匿該公司增資不實之訊息，致原判決附表所示被害人陷於錯誤而購買景澤公司股票，所為嚴重危害社會經濟秩序，損害原判決附表所示被害人之權利；兼衡被告業與原判決附表所示之被害人Ａ０９、Ａ０８、Ａ１
０、Ａ１１、Ａ１２、Ａ１４、Ａ１５、Ａ１６、Ａ０３、Ａ０４、郭麗玫、Ａ０７、Ａ１３成立調解，現仍在履行賠償中，並已返還被害人Ａ０６投資款項，有原審法院113年度中司刑移調字第750號、第708號調解筆錄、被告114年1月7日原審庭呈之還款清償計畫書及所附被害人收到賠償對話紀錄、被告寄給被害人之書信、匯款申請書影本、被告114年4月1日陳述書及所附三月份繳款收據、112年度金訴字第1349號案已還款明細表、112年度金訴字第1349號案還款計畫表、被告114年10月2日刑事辯護意旨狀所附還款明細表、交易明細、匯款帳號影本、在卷可佐（見原審卷一第305至307、317至319、523至601頁，卷二第177至187頁，本院卷第183至207頁），以及本案主要係由被告扮演行為決策之重要角色，及所售出股票資金均確實投入景澤公司使用，暨被告之犯罪動機、目的、情節、手段、素行（詳卷附法院前案紀錄表），及於本院審理時所述之智識程度、工作職業及家庭生活經濟狀況（見本院卷第229頁）暨被告所提之診斷證明書（見本院卷第209至211頁）等一切情狀，分別量處如附表各該編號所示之刑。
㈣又數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防
之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院審酌被告所犯各罪，均係在擔任景澤公司負責人及實際經營業務之人所為詐偽買賣有價證券犯行，各罪時間間隔緊密，犯罪類型相同，各罪所擔任角色同一，併考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並審酌考量被告正值壯年，而有工作能力，應給予其有復歸社會更生之可能性，就其所犯各罪，定其應執行刑如主文第2項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 廖健男法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄中 華 民 國 114 年 10 月 28 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
證券交易法第20條（誠實義務及損害賠償責任（一））有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 原判決犯罪事實一、㈠及犯罪事實二、㈠【即原判決附表一編號1、1-1至1-5】 Ａ０１處有期徒刑壹年拾月。 2 原判決犯罪事實一、㈡及犯罪事實二、㈡【即原判決附表一編號2、2-1至2-3】 Ａ０１處有期徒刑壹年玖月。 3 原判決犯罪事實一、㈢及犯罪事實二、㈢【即原判決附表一編號3、3-1至3-3】 Ａ０１處有期徒刑壹年柒月。