臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第1029號
114年度金上訴字第1064號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳建禾選任辯護人 李進建 律師上 訴 人即 被 告 胡芳綺選任辯護人 黃品瑜 律師
李育錚 律師廖友吉 律師(辯論終結後終止委任)上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度金重訴字第2116號、113年度金訴字第4576號，中華民國114年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第36212號、第43798號、46724號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第56915號、第57841號、113年度偵字第7201號、第41761號、臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第37531號、第37881號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ｂ０５、Ｂ０６所犯非法經營收受存款業務罪之刑之部分及Ｂ０５定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分：
㈠Ｂ０５所犯非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑捌年玖月。
㈡Ｂ０６所犯非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年拾月。
其他上訴駁回。
Ｂ０５撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑玖年參月。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件檢察官提起上訴於上訴書僅就原審量刑過輕部分敘明理
由，且於本院審理時亦明示僅就刑之部分提起上訴等語(見本院第1029號卷一第316頁、卷二第47頁）；又上訴人即被告（下稱被告）Ｂ０５、Ｂ０６等2人於本院準備程序均已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院第1029號卷一第329、331頁)，故本件檢察官、被告Ｂ０５、Ｂ０６之上訴範圍均只限於原判決量刑及定應執行刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。參與非法經營銀行業務案件中，同為參與犯罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有計劃、經營決策主導或管理者，或有知情輔助非法經營銀行業務之行政人員，或為貪圖獎金或佣金而參與招攬吸金之業務人員，其就非法經營銀行業務犯罪之參與程度不同，重要性不一，其行為所造成危害金融秩序之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告Ｂ０６雖與被告Ｂ０５共同非法經營收受存款業務犯行，惟被告Ｂ０６在博臣工作室主要就是管理工作室的財務支出工作，如對廠商的撥款、發放薪資、業務獎金及處理辦公室的租金及零用金等；財務收入的部分都是被告Ｂ０５自行管理，並未交給被告Ｂ０６等，業據被告Ｂ０６於警詢、偵查供述明確；且投資人所交付之投資款項均由被告Ｂ０５取得，被告Ｂ０６對前開款項並無事實上支配之權利等語（見原審第2116號卷一第346-347頁），且依原審認定之犯罪事實，被告Ｂ０６並未取得犯罪所得；被告Ｂ０６參與犯罪之程度，相較於被告Ｂ０５顯然有別，犯罪情節尚非重大，僅因當時與被告Ｂ０５係男女朋友，一時失慮，致觸犯重典，且於原審及本院審理中時坦承犯行（被告Ｂ０６偵查中否認違反銀行法〔見第36212號偵卷一第530頁〕），綜合其犯罪情節所彰顯之客觀犯行、主觀惡性，及行為後之態度，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，是被告Ｂ０６所為非法經營收受存款之犯罪情狀，尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。至於被告Ｂ０５為本件非法經營銀行業務犯行之經營主導之行為人，其犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，難認其所為本件犯行客觀上已有引起一般同情之情事，自無刑法第59條減刑規定之適用，附此敘明。
㈡撤銷原判決之理由：
原審認被告Ｂ０５、Ｂ０６所犯共同非法經營收受存款業務罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按刑法第57條第10款規定之「犯罪後之態度」，應包含與
被害人之和解、賠償損害或和解之努力在內，而得資為科刑之從輕因子。查被告Ｂ０５、Ｂ０６提起上訴後，於本院審理期間，已分別於⑴114年7月21日與告訴人李坤達（原判決附表一編號32）成立調解，同意連帶賠償告訴人李坤達新台幣（下同）895,000元。⑵114年8月21日與告訴人林若妍（原判決附表一編號35）成立調解，同意連帶賠償告訴人林若妍625,000元。於115年1月20日前給付300,000元，餘款自115年2月起於每月20日給付25,000元，如有一期未履行視為全部到期。⑶114年10月9日與告訴人葉雄濬（原判決附表一編號36）成立調解，同意連帶賠償告訴人葉雄濬260,000元。於115年3月起至115年8月止，每月5日前給付10,000元，於115年9月起至116年2月止，每月5日前給付20,000元，於116年3月起，每月5日前給付30,000元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。⑷114年8月21日與告訴人林筠彤（原判決附表一編號13）成立調解，同意連帶賠償告訴人林筠彤650,000元。如於114年12月26日前給付350,000元，告訴人則拋棄餘款。⑸114年10月9日與告訴人朱正雄（原判決附表一編號4）成立調解，同意連帶賠償告訴人朱正雄832,500元。於114年12月15日前給付160,000元，餘款於115年6月15日前給付672,500元，如有一期未履行視為全部到期。以上分別有臺灣桃園地方法院114年度移調字第138號調解筆錄、臺灣臺中地方法院114年度中司移調字第360號、第363號、第365號、第366號調解筆錄在卷可查(見本院第1029號卷一第483-487頁、卷二第5-6、73-76、79-81頁）。另被告Ｂ０５單獨於⑴114年10月8日與告訴人朱柏年（原判決附表二編號16）成立調解，同意賠償告訴人朱柏年1,000,000元。於115年3月15日前給付500,000元；於115年8月15日前給付500,000元。
⑵114年10月8日與告訴人姜惠文（原判決附表一編號34）成立調解，同意賠償告訴人姜惠文2,000,000元。於115年3月15日前給付500,000元；於115年8月15日前給付1,500,000元。⑶114年10月21日與告訴人蘇乙婷（原判決附表一編號64）成立調解，同意賠償告訴人蘇乙婷3,250,000元。於114年11月27日起至117年11月27日止（分37期），前36期於每月27日前給付20,000元；第37期於27日前給付2,530,000元。有桃園市○○區○○○○○000○○○○○000號、第233號調解書及臺中市○○區○○○○○000○○○○○000號調解書在卷可查(見本院第1029號卷二第85-87、95頁）。被告Ｂ０６單獨於114年3月17日與告訴人巫明憲（原判決附表一編號27）達成和解，告訴人巫明憲同意不向被告Ｂ０６求償，亦有被告Ｂ０６提出之和解書在卷可稽(見本院第1029號卷一第139頁）。可認被告Ｂ０５、Ｂ０６就如原判決關於共同非法經營收受存款業務罪部分，犯後已稍有努力彌補一部分告訴人損害之行為，是被告Ｂ０５、Ｂ０６此部分犯罪後之態度與第一審量刑時相較，應有較佳，而足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌者，其此部分之量刑即難謂允洽。至於被告Ｂ０５另提出已與案外人胡信群、蕭佩真、鄭紫晴、葉香玉等人單獨調解成立，同意賠償案外人胡信群等人損害，固有被告Ｂ０５提出之桃園市○○區○○○○○000○○○○○000號、第000號、第000號、第000號調解書為證，然案外人胡信群等非原審判決附表一、二所示之投資人，不在原審判決認定之投資人之列，其此部分調解成立之事由，尚難資為有利量刑認定之依據。又告訴人黃暄暄（原判決附表一編號47）向被告Ｂ０５、Ｂ０６請求損害賠償，經原審法院民事庭於114年8月29日以114年度金字第286號民事判決駁回告訴人黃暄暄之請求，係以告訴人黃暄暄投資所領回之紅利已逾其投資之金額，認已無損害餘額，而駁回告訴人黃暄暄於該事件之請求，並非被告Ｂ０５、Ｂ０６有何實際賠償或努力彌補告訴人損害之故，亦難資為量刑有利之依據，附此敘明。⒉被告Ｂ０５、Ｂ０６上訴意旨關於共同非法經營收受存款業務罪
部分，以其均已坦承犯行，且原審判決後，於上訴審中分別與部分告訴人李坤達等人達成和解或調解，同意分期賠償其損害，犯罪後態度良好，量刑之基礎已有變更等為由，指摘原審此部分判決不當，非無理由。檢察官上訴意旨指摘原審此部分量刑，以被告Ｂ０５、Ｂ０６違法吸金金額高達
1.66億元，造成被害人重大損失；且被告Ｂ０５、Ｂ０６所為，對社會之實質危害非輕；其雖於審判中坦承犯行，然迄未積極彌補被害人等人所受之損失，而難認其等犯後態度良好及真心悔悟，原判決所處之刑，顯屬過輕等語。惟查本案被害之資金規模，及被告Ｂ０５、Ｂ０６於原審審理期間未實際填補或賠償被害人損害等情狀，均已經原審於量刑時予以審酌，檢察官認原審量刑過輕等語，並未再提出具體不利於被告之量刑證據，其上訴並無理由。檢察官之上訴雖無理由，但原審所為量刑審酌既有前述不當，結論已難謂允洽，自屬無可維持。準此，應由本院將原判決關於被告Ｂ０５、Ｂ０６所犯共同非法經營收受存款業務罪之刑之部分，予以撤銷改判。且原判決就被告Ｂ０５所為定其應執行刑部分，因前開刑之撤銷而失所附麗，亦應一併撤銷。
㈢上開撤銷部分，本院自為判決之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ｂ０５、Ｂ０６於本案行為前，均未曾有因案經法院判決確定之前科紀錄，素行尚可，有法院前案紀錄表在卷可稽。被告Ｂ０５、Ｂ０６均明知非銀行不得經營收受存款業務，竟仍共同對外以約定或給付與本金顯不相當之紅利之方式吸收資金，期間非短，而共同以如原審判決犯罪事實欄所示之方式，各自分擔實施部分行為，向不特定人非法吸金，且其非法吸收資金之規模不小，妨害國內金融秩序及經濟安定，並已造成嚴重危害，並使甚多投資人遭受財物損失，所為實值非難；並考量被告Ｂ０５、Ｂ０６均坦承犯行，被告Ｂ０６於原審與告訴人楊盈蓁調解成立，且迄今仍有依約履行（見原審第2116號卷四第133頁，本院第1029號卷二第139-167頁）；又於提起上訴後，分別與李坤達等人達成和解或調解，已如前述，其2人犯罪後態度尚可。復參酌被告Ｂ０５、Ｂ０６分別參與本案之角色、行為分擔、期間，被告Ｂ０６依原審認定之犯罪事實尚無犯罪所得、及被告Ｂ０５、Ｂ０６之犯罪動機、目的、手段及於原審及本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀(見原審第2116號卷四第449頁，本院第1029號卷二第57-58頁)，分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈣上訴駁回部分之理由：（被告Ｂ０５所犯詐欺取財罪部分）
⒈原審認被告Ｂ０５所犯如其附表二編號23至28所示詐欺取財各
罪（共6罪）之犯罪事證明確，適用刑法第339條第1項等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告Ｂ０５對原判決附表二編號23至28所示被害人實施詐術，並使投資人遭受財物損失，所為實值非難；惟考量被告Ｂ０５坦承犯行，兼衡Ｂ０５自述教育程度為高職畢業、先前從事廣告設計工作、離婚、有1名成年子女及1名未成年子女、均由前妻扶養、經濟狀況不佳等家庭生活狀況（見原審第2116號卷㈣第449頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，分別量處有期徒刑7月（共6罪）。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
⒉檢察官上訴意旨指摘原審此部分量刑，以被告Ｂ０５所為造成
被害人重大損失；且被告Ｂ０５雖於審判中坦承犯行，然迄未積極彌補被害人等人所受之損失，而難認其係犯後態度良好及真心悔悟，原判決所處之刑，顯屬過輕等語。
⒊被告Ｂ０５上訴意旨以本案被告Ｂ０５向被害人收取之資金，實
際上被告Ｂ０５完全花費於研發與公司等相關支出，並非中飽私囊作為享樂之用，惟發電計畫確實告敗，被告Ｂ０５為節約司法資源，對於起訴書所認犯罪事實均坦承不諱，且被告Ｂ０５提起上訴後，已於114年6月4日與告訴人洪承邑（原判決附表二編號28）成立調解，同意賠償告訴人洪承邑400,000元，犯罪後態度良好，請斟酌被告Ｂ０５犯罪手段及犯後態度，從輕量刑等語。
⒋惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑
法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審就被告Ｂ０５所犯如其附表二編號23至28所示詐欺取財各罪（共6罪），已以被告Ｂ０５之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌被告Ｂ０５向被害人實施詐術，使其遭受財物損失，應予非難；並考量被告Ｂ０５坦承犯行之犯罪後態度，及其智識程度、家庭經濟生活狀況等如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而為刑之酌定，已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞，核無不當或違法之情形。檢察官上訴所指被告Ｂ０５在原審審理期間未實際填補或賠償被害人損害等情狀，均已經原審於量刑時予以審酌，檢察官認原審此部分量刑過輕，並未再提出具體不利於被告Ｂ０５之量刑證據，其上訴並無理由。被告Ｂ０５上訴意旨以其業已坦承犯罪事實不諱，犯罪後態度良好等情，均已經原審於量刑時予以審酌，並無違誤。至於被告Ｂ０５提起上訴後，雖於114年6月4日與告訴人洪承邑（原判決附表二編號28）成立和解，同意賠償告訴人洪承邑400,000元，於114年9月15日起，按月給付50,000元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期，有臺灣臺中地方法院114年度中簡字第1619號和解筆錄在卷可查（見本院第1029號卷二第77頁）；被告Ｂ０５此部分（即原判決附表二編號28所示）犯後已稍有意願彌補被害人損害之行為，是被告犯罪後之態度與第一審相較，似有稍佳。惟依被告Ｂ０５與告訴人洪承邑前揭和解內容，被告Ｂ０５應自114年9月15日起，按月給付50,000元；然被告Ｂ０５僅於114年9月15日給付告訴人洪承邑50,000元，此後即未再依約履行，有被告Ｂ０５提出之收據及本院114年11月21日公務電話查詢表在卷可查，可認被告Ｂ０５雖與告訴人洪承邑和解，卻僅履行其同意之部分賠償金額；其與告訴人洪承邑達成全額賠償之和解，是否為出於真誠悔悟，而有恢復原狀盡力賠償被害人損害之意，非無疑問，其犯罪後態度與原審量刑時相較，改善有限。再者，依原判決附表二編號23至28所示，其被害人遭詐騙之金額分別為10萬元（2次）、20萬元（3次）及40萬元，所造成被害人之財產損害難認輕微，然原審均僅量處有期徒刑7月，可認已經寬待，而無量刑過重之虞，實無再予減輕量刑之空間，本院認應無再予減輕其刑之理由及必要，是被告Ｂ０５此部分上訴意旨，請求改科以較輕之刑，並不可採。
⒌綜上所述，檢察官及被告Ｂ０５此部分，均僅就原判決之刑提
起一部上訴。本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。檢察官及被告Ｂ０５上訴仍執前詞，分別指摘原審判決量刑不當，為無理由，均應予駁回。
㈤另斟酌被告Ｂ０５所犯數罪，被告Ｂ０５以如原審判決犯罪事實所
示方式，向不特定人吸收資金而非法經營存款業務犯行，並以詐欺等欺罔之方式為之，本案撤銷改判部分及上訴駁回所各處之刑，其犯罪態樣、侵害法益之異同，其中違反銀行法部分除侵害社會法益外，並侵害投資人之財產法益，其分別所犯各罪所生損害或危害之程度，合併後之不法內涵等，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告所犯數罪反映出之人格特性等情狀，以及原審原所定應執行刑所畫出之內部界限，爰定被告Ｂ０５應執行刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯詠琪提起公訴、移送併辦，檢察官黃立宇、郭彥妍移送併辦，檢察官林文亮追加起訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官Ｂ０１到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 游秀雯法 官 林源森以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍中 華 民 國 114 年 12 月 3 日
附錄論罪科刑法條全文：銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。